دانلود پایان نامه

تعیین نکرده اند؛ بنابراین چنین بنظر می رسد که مطابق مقررات داوری ایران، آراء داوری بین المللی صادره در ایران و نیز داوریهایی که قانون ایران بر آن حکومت دارد و مقر آنها ایران است داخلی محسوب می شوند حتی اگر ، محل داوری ، محل نشست ها و حتی محل امضاء رای در خارج از ایران بوده باشد چون همانگونه که بعدا خواهیم دید مقر مفهومی حقوقی دارد نه فیزیکی و عینی.
البته بسیاری از کشورها در این خصوص ، به وضعیت خاص داوریهای بین المللی نیز توجه کرده ، از بعضی جهات ، بین داوریهای داخلی واجد وصف بین المللی و داوریهای فاقد این وصف ، تمایز قائل می شوند.بعبارت دیگر ، بین داوریهای داخلی با وصف بن المللی و با داوریهای داخلی فاقد این جنبه همواره تمایز و افتراق وجود دارد ؛ داوریهای داخلی فاقد وصف بین المللی یا داوریهای صرفا داخلی ، به داوریهایی اطلاق می شود که تمامی عوامل ارتباط در آن به یک کشور مرتبط شوند و هیچ عامل خارجی در قضیه دخالت نداشته باشد .
در مقابل ، داوریهای داخلی واجد وصف بین المللی به داوریهایی اطلاق می گردد که علیرغم اینکه عوامل ارتباط در این نوع از داوریها با دو و یا حتی چند کشور ارتباط پیدا می کنند ، ولیکن رای با وجود اوصاف بین المللی ایی که دارد ، به عللی چون حاکم بودن قانون شکلی یک کشور بر داوری یا برگزار شدن داوری در محدوده و قلمرو جغرافیایی آن ، اختلاف تابعیت و یا حتی اقامتگاه طرفین داوری ، به زعم آن کشور ، رای مزبور داخلی تلقی گردد . فرانسه از بین کشورهایی که به تبعیت از قانون نمونه میان داوریهای داخلی واجد وصف بین المللی و داوریهای داخلی فاقد این وصف تفاوت قائل شده و آثاری متفاوت بر آنها بار می کند ؛ اما هستند کشورهایی که بین این نوع داوریها تمایز قائل نبوده و بین این نوع از داوریها و داوریهایی که صرفا داخلیست و صبغه ی بین المللی ندارند فرقی نمی بینند که اکثریت غریب به اتفاق کشورهای تابع نظام حقوقی کامن لا که در راس آن انگلستان ، امریکا و کانادا قرار دارند بدین شیوه عمل می کنند .
گفتار دوم : حقوق حاکم بر داوری و تاثیر آن بر تابعیت رای
نحوه ی کار و عمل داوری بین المللی به ماهیت حقوق حاکم بستگی دارد ؛ انتخاب قانون حاکم بر داوری از نظر تحول داوری و رهایی آن از سلطه ی دولتها حائز اهمیت است . این تحول با گرایش به آزادی و استقلال طرفین در انتخاب حقوق حاکم بر داوری که مورد قبول کلیه ی اسناد بین المللی قرار گرفته و در مقررات داخلی کشورها پذیرفته شده تسهیل می گردد .
در بحث از حقوق حاکم بر داوری ما با سه دسته از مقررات مواجه هستیم که در سه بند بدان اشاره می نماییم؛

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

بند اول : حقوق حاکم بر قرارداد داوری
در تعیین این حقوق کنوانسیونهای مختلف راه حلهای متنوعی را اتخاذ نموده اند ؛ کنوانسیون نیویورک در قسمت الف بند 1 ماده ی 5 یکی از موانع شناسایی و اجرای رای را موردی دانسته که قرارداد داوری بموجب قانونی که طرفین بر قرارداد حاکم کرده اند ، معتبر نباشد ؛ کنوانیسون اروپایی 1961 ژنو نیز با اتخاذ همین موضع در بند الف 1 ماده ی 6 دادگاههای صلاحیتدار طرف معاهده را ملزم نموده که بررسی کند آیا قرارداد داوری طبق قانونی که طرفین بر اساس آن موافقتنامه ی داوری خود را منعقد نموده اند ، معتبر است یا خیر ؟ البته اسناد بین المللی قدیی تر چون قواعد موسسه ی حقوق بین الملل با اجرای قانون محل داوری مساعد تر است ؛ البته هرچند گرایش کنوانسیونها و اسناد بین المللی جدید و قوانین داوری داخلی کشورها در انتخاب حقوق حاکم بر داوری به استقلال طرفین نظر دارد ، ولیکن در صورت سکوت طرفین و عدم انتخاب قانون حاکم توسط آنان راه حلهایی را ارائه داده و سکوت ننموده اند ؛ ماده ی مرقوم کنوانسیون نیویورک در صورت عدم پیشبینی قانون حاکم بر داوری توسط طرفین ، معیار سنجش اعتبار قرارداد داوری قانون کشور محل صدور رای خواهد بود ؛ در بند الف 1 ماده ی 6 کنوانسیون ژنو تعیین قانون حاکم بر قرارداد داوری به اراده ی طرفین واگذار شده و در صورت سکوت طرفین ، قرارداد مزبور باید طبق قانونی کشور محل صدور رای معتبر باشد و در صورت سکوت طرفین و نیز معین نبودن کشوری که قرار است رای در آن صادر شود ، این قانون باید توسط دادگاه رسیدگی کننده به اعتبار قرارداد داوری از بین قواعد حل تعارض قوانین کشورهای مختلف مرتبط با دعوا انتخاب گردد .
به هر حال این انتخاب موجب می گردد که طرفین داوری با اراده ی آزاد بدوا با انتخاب قانون دلخواه از دشواریهای متعدد ناشی از اجرای قانون محل داوری ( ناهماهنگی قانونی که غالبا ناشی از اتفاق است ) دوری گزینند.
در حقوق انگلستان نیز اعتقاد بر این است که اگر انتخاب صریحی نسبت به قانون حاکم بر قرارداد بعنوان یک کل یا قانون حاکم بر قرارداد داوری بطور خاص وجود نداشته باشد ، اماره ی بسیار قوی وجود دارد که قانون مناسب قرارداد ( از جمله شرط داوری ) قانون کشوریست که داوری در آنجا برگزار می شود ؛ البته این اماره در عین محکم بودن می تواند رد شود زیرا در یکی از دعاوی مطروحه در این کشور مجلس اعیان تاکید کرد که شرط داوری در یک کشور خاص تنها یکی از قرائنی است که در تعیین قانون مناسب قرارداد داوری مورد ملاحظه قرار می گیرد .
بند دوم : حقوق حاکم بر ماهیت دعوی(قانون ماهوی حاکم یا قانون موجد حق)
قوانینى که شرایط ایجاد و زوال و انتقال حق فردى را معین مى‌کند، به تناسب موضوع خود، ماهوى یا موجد حق نامیده مى‌شود.
در ماده 27 قانون داوری تجاری بین المللی ایران ، انتخاب قواعد حقوقی حاکم بر ماهیت دعوی به طرفین واگذار شده است ؛ این قواعد می تواند قواعد تنظیم شده توسط ایشان یا قانون ملی کشوری خاص باشد . در صورت سکوت آنان ، داور بر اساس قانونی به ماهیت دعوی رسیدگی می کند که بموجب قواعد حل تعارض قوانینی که مناسب تشخیص می دهد.
در کنوانسیون 1961 ژنو ، در انتخاب قانون ماهوی حاکم بر داوری آزادی اراده بعنوان یک اصل پذیرفته شده است و در صورت عدم توافق طرفین این اختیار به داوران داده شده تا قانونی را که قوانین مناسب تعیین می کند تعیین نماید ( انتخاب قانون انسب ) این یعنی ارجاع به قانون یک کشور و پذیرش قانونی که قواعد حل تعارض آن ارائه می دهد ( ماده ی 7 ) که بنظر موضع کنوانسیون ژنو سرنوشت داوری را دچار ابهام می سازد .
ماده ی 17 از قواعد داوری اتاق بازرگانی بین المللی نیز در بند 1 ، انتخاب قواعد حقوقی حاکم بر ماهیت دعوی را در وهله ی نخست به عهده ی طرفین نهاده و فقدان چنین توافقی مرجع داوری خود قواعد حقوقی که مناسب می بیند را انتخاب می کند و همواره عرف تجاری بین طرفین را مراعات می نماید.
در فرانسه بموجب ماده ی 1497 ق . آ . د . م این کشور داور باید در رسیدگی به اختلاف طبق قانونی که توسط طرفین تعیین می شود رای صادر نماید و چنانچه توافقی نباشد داور قواعد قانونی را که مناسب تشخیص می دهد اعمال خواهد کرد.
هر چند مضمون کنوانسیونها و جهت گیری کارکرد داوری حاکی از جنبش و حرکت انکار ناپذیر به سوی استقلال و آزادی اراده است ، معهذا هنوز برای رهایی کامل از سلطه ی دولتها راه درازی در پیش است . هنوز هستند کشورهایی که کنوانسیونها را نپذیرفته اند که البته عده ی آنها هم کم نیست و هنوز هم تمایل دولتها برای مداخله در جریان داوری وجود دارد و همین سنتهای دادگاهی ملی مانعی در راه رهایی از سلطه ی دولتی محسوب می شود .
بند سوم : حقوق حاکم بر آئین داوری(قانون شکلی)
به قواعدى که ناظر به‌صورت خارجى اعمال حقوقى و تشریفات اسناد و دادرسى و اثبات دعوى است، قوانین شکلى مى‌گویند.
با توجه به اینکه اراده ی طرفین در داوری نقش به سزایی داشته و این اراده داوری را بنیان نهاده ، نظر به خصوصی بودن داوری و دور بودن آن از سلطه ی دولتها طرفین خود می توانند قواعد و آئین رسیدگی به دعوا و حل و فصل آنرا وضع نمایند و داوران نیز مکلف به رعایت آن مقررات خواهند بود.
جنجالی ترین و البته موثرترین بحثی که در زمینه ی انتخاب قانون حاکم وجود دارد و به تابعیت رای داور نیز بیشترین ارتباط را پیدا می کند ، مقررات شکلی حاکم بر داوریست ؛ حاکمیت اراده نظامیست که همچون قواعد ماهوی و مقررات حاکم بر توافقنامه ی داوری، در مورد آئین شکلی حاکم بر داوری پذیرفته شده است ؛ بر اساس بند دال ماده ی 5 کنوانسیون نیویورک تشکیل دیوان داوری یا آئین داوری باید مطابق توافق طرفین صورت پذیرد و در صورت فقدان چنین توافقی ، داوری می بایست مطابق قانون محل داوری انجام شود والا محکوم علیه رای داوری می تواند متعرض شناسایی و اجرای رای گردد ؛ بموجب بند اول از ماده ی 4 کنوانسیون ژنو طرفین می توانند اختلافات خود را به یک سازمان داوری ارجاع دهند که در این مورد قواعد و آئین داوری نهاد مزبور بر داوری حکومت خواهد کرد در صورت عدم تعیین قانون شکلی حاکم توسط طرفین ، داوران مجازند آنرا انتخاب نمایند ؛ بر اساس مقررات کنوانسیون اخیر الذکر ، طرفین می توانند شرط کنند که اختلاف آنها به یک نهاد دائمی داوری ارجاع گردد که دراینصورت داوری مطابق مقررات نهاد تعیین شده جریان می یابد . در اینصورت مقررات آئین داوری آن نهاد بعنوان یک قانون بین المللی که طرفین بدان گردن نهاده اند جلوه می کند؛
ماده 1460 قانون آئین دادرسی فرانسه آزدی طرفین در برگزیدن آئین داوری را برسمیت شناخته و در نبود چنین توافقی ، این قواعد توسط داوران تعیین خواهد شد ؛ قانون آ . د . م هلند نیز در ماده ی 1036 همین موضع را اتخاذ نموده است .
گفتار سوم : وصف داخلی یا خارجی بودن رای
داخلی و یا خارجی تلقی نمودن رای داوری از نظر حقوقی و عملی منشا آثاری بسیار مهم و تعیین کننده است ؛
بند اول : فایده ی تشخیص داخلی یا خارجی بودن رای
داخلی یا خارجی بودن رای آثار و فوائد عملی در پی دارد که مهمترین آنها عبارتند از :
الف – صلاحیت انحصاری محاکم مقر برای حمایت و اعمال نظارت قضایی اولیه بر داوری
رای داوری نیروی الزام آور و اعتبار خود را از نظم حقوقی ملی کشور مبدا بدست آورده و صلاحیت جهت اعمال نظارت قضایی و حمایت از پروسه ی داوری در داوریهای داخلی ، خارجی و بین المللی را برای هر کشوری نمی توان قائل شد و این اختیار دخالت و نظارت تنها مختص کشور مبدا است که نزدیکترین بستگی را با رای داشته و می توان رای را بدان منسوب دانست و بخاطر همین تعلق و وابستگی ، تنها کشوری که رای تابعیت آنرا دارد ، حق اعمال نظارت قضایی و حمایت از جریان داوری و بازبینی آنرا دارد .

صلاحیت انحصاری دادگاه های کشور مبدأ برای حمایت قضایی از جریان داوری و اعمال نظارت قضایی بر رأی داوری و رسیدگی به دعاوی اعتراض به آرای داوری و ابطال آن ها یک قاعده مسلم ، پذیرفته شده و تثبیت شده در داوری های تجاری بین المللی است.
لذا هر کشوری که رای را مخالف نظم عمومی یا مقررات آمره ی خود دید نمی تواند به ابطال رای نظر دهد . به همین دلیل است که دادگاهها حق نظارت و رسیدگی به ادعای ابطال آراء داوری ای را دارند که بموجب قوانین راجع به تبعیت کشورشان داخلی باشد و الا اگر رای داوری متبوع ایشان نباشد و خارجی تلقی گردد ، به هیچ وجه صلاحیت رسیدگی به دعاوی ابطال و بطلان آراء را نداشته و باید از رسیدگی امتناع ورزند .
صلاحیت دادگاه های کشور مبدأ که در آن ها رأی داوری ، حتی بین المللی ، داخلی تلقی می شود برای اعمال نظارت قضایی بر رأی داوری و رسیدگی به اعتراضات به آرای داوری به صلاحیت قضایی اولیه صلاحیت قضایی اولیه خارجی به شمار می رود ، صرفاً واجد صلاحیت قضایی ثانویه شناخته می شود.
در بحث از آراء داوری در سطح جهانی ، با دو دسته از کشورها مواجه هستیم ؛ کشورهای واجد صلاحیت قضایی اولیه و کشورهای دارای صلاحیت ثانویه ؛ مقصود از کشور واجد صلاحیت اولیه همان کشور مبدا است که صلاحیت نظارت قضایی اولیه بر پروسه ی داوری از ابتدا تا انتها را داراست و حتی مرجع صالح جهت رسیدگی به دعوای بطلان و بی اعتباری داوری به حساب میآید . در کنار این کشور، کشورهای واجد صلاحیت ثانویه هم هستند و مقصود از این کشور ، کشورهایی است که رای برای شناسایی و اجرا به دادگاههای آن ارائه و بدان استناد می شود . دراین کشورها دادگاهها بصورت محدود به بررسی این نکته می پردازند که آیا رای مورد استناد در کشورشان قابلیت اجرا دارد یا خیر ؛ در صورت مثبت بودن آنرا شناسایی و در غیر اینصورت از شناسایی و اجرای آن خود داری می نمایند ؛ مثلا ، در صورتیکه دادگاههای کشورهای فاقد صلاحیت اولیه که مبدا رای محسوب نمی شوند و رای متبوع آنه به شمار نمی آید ، حکم به ابطال داوری خارجی یا بین المللی بدهند ، کسی که حکم ابطال در این مراجع غیر صالح در کشورهای غیر مبدا را تحصیل نموده نمی تواند در سایر کشورها به این حکم استناد نماید و انتظار داشته باشد از اجرای آن در سایر کشورها نیز به استناد این ابطال جلوگیری شود . از مواد 5 و 6 کنوانسیون نیویورک چنین استنباط می شود ، طرفی که حکم ابطال از دادگاههای غیر مبدا دریافت کرده نمی تواند بعنوان دفاع در قبال اجرای رای در دیگر کشورها بدان متمسک شود و چنین تصمیم قضایی که از یک مرجع صالح صادر نشده ، وجاهت بین المللی نداشته و فاقد اعتبار است . کشورهای مبدا زمانی که راجع به ابطال آراء داوری تصمیم گیری می کنند ، مقررات داخلی خویش را اعمال می نمایند ؛ درحالیکه کشورهای دارای صلاحیت قضایی ثانویه اگر از کشورهایی باشد که به کنوانسیون نیویورک پیوسته در تصمیم گیری راجع به اجرای آراء داوری محدود به مقررات کنوانسیون و الا ( اگر به آن نپیوسته باشند ) وفق مقررات داخلی خود عمل می نمایند .
صلاحیت انحصاری اولیه دادگاه های کشور مبدأ رأی داوری در مهم ترین اسناد بین المللی مربوط تأیید شده است . این یک قاعده پذیرفته شده تقسیم صلاحیت در میان کشورهای مختلف مرتبط با رأی داوری است که مهم ترین کنوانسیو ن های بین المللی درخصوص شناسایی و اجرای آرای داوری را تحت تأثیر خود قرار داده است . مقررات ماده 5 و 6 کنوانسیون نیویورک به عنوان مهم ترین سند بین المللی درخصوص داوری بین المللی، مؤید اصل صلاحیت انحصاری دادگاه های کشور مبدأ جهت اعمال نظارت قضایی اولیه بر رأی داوری و تصمیم گیری درخصوص اعتراض به آرای داوری و ابطال آن ها است. در واقع ، کنوانسیون نیویورک نیز تقسیم بندی صلاحیت ها به صلاحیت قضایی اولیه و ثانویه را مورد تأیید قرار می دهد . مطابق با کنوانسیون نیویورک ، دادگاه هایی که در آن ها یا به موجب قانون آن ها ، رأی داوری صادر شده ، برای رسیدگی به دعوی ابطال رأی داوری واجد صلاحیت انحصاری هستند و دادگاه های سایر کشورها صرفاً می توانند در صورت وجود شرایط مندرج در ماده 5، از ا جرای رأی امتناع ورزند .

ب – اولویت و ارجحیت حکومت مقررات آمره و الزام آور کشور مبدا و ممانعت از اعمال قوانین منتخب معارض
تابعیت رای داور اقتضا دارد که قواعد آمره و الزام آور کشور مبدا در تمام ابعاد و شقوق داوری مراعات و مورد احترام قرار گیرد ؛ خواه مقررات ماهوی باشد و با قواعد موجد حق یا نظم عمومی کشور مقر ارتباط پیدا کند ، خواه مقررات جنبه ی شکلی داشته باشد و مربوط به ترکیب و نحوه ی تشکیل دیوان ، نحوه ی صدور رای و تصمیم گیری و بطور کلی اصول حاکم بر داوری باشد .
به عقیده ی مان » هر داوری ، یک داوری ملی است، یعنی تحت شمول یک سیستم ملی حقوقی است . هر داوری لزوماً تحت شمول قانون یک کشور است . هیچ شخص خصوصی واجد این حق یا قدرت نیست که در هیچ سطح دیگری بجز یک قانون ملی عمل کند «.
نکته ای که باید بدان دقت داشت اینست که همیشه چنین نیست که بین قانون منتخب و مبدا در هر حال تعارض ایجاد خواهد شد بلکه این تعارض بیشتر در مواردی صادق است که ، کشور مبدا


دیدگاهتان را بنویسید