دانلود پایان نامه

به قیمت معینی (صدهزار یورو) متعهد به ساخت کشتی می شود پس از گذشت حدود شش ماه از زمان انعقاد قرارداد و قبل از تکمیل ساخت کشتی، متعهد یا ثالثی به دلیل نیاز ضروری، صد و بیست هزار یورو پیشنهاد میکند که از قیمت بازار و خریدار اول بیشتر است.
شخصی برای رسیدن به مقصد معینی در تهران سوار تاکسی می شود. پس از طی مسافتی کوتاه، مسافری به راننده پیشنهاد بیشتری به صورت دربست به مسیر دیگری می دهد آیا راننده می تواند قرارداد اجاره نخستین را یکطرفه نقض و خسارت مسافر را بپردازد؟
پیشنهاد دهنده («ب») پس از سفارش ساخت کشتی، متوجه می شود به دلیل پیشرفتهای علمی و فنی، دیگر نیازی به کشتی ندارد و لزومی به ساخت آن هم نیست. در مثال قبل کشتی باید ساخته می شد ولی در این فرض، نباید ساخته شود. اگر قاعده قراردادی حکم به ساخت کشتی در چنین فرضی نماید موجب تلف شدن منابع می شود. بنابراین در صورتی می توان از اتلاف سرمایه جلوگیری کرد که خریدار یا سفارش دهنده بتواند با جبران خسارت از اجرای قرارداد رها شود.
اینگونه است متصدی حمل و نقلی که بمنظور بارگیری یا خالی کردن بار یا مسافر و بمنظور افزایش درآمدش با اینکه می داند در برابر طلبکار تأخیر کرده، مسیر ناوگان را تغییر میدهد یا در موردیکه سازنده ای سفارش ساخت بسیار سودآوری را می پذیرد در حالیکه ظرفیت تولیدی محدود به وی اجازه نمی دهد که قرارداد قبلی خود را بموقع انجام دهد. همچنین است وقتی که روابط بسته شده با اشخاص ثالث با اجرای قراردادی که از قبل منعقد شده خواه به دلیل غیرممکن شدن حقوقی یا مادی اجرای دو قرارداد، یا به دلیل اینکه منافع انعقاد قرارداد دوم کلیه امتیازات ناشی از اجرای قرارداد اول را با خود به همراه دارد، منافی باشد. برای نمونه سخن بر سر کارگری است که قرارداد کار خود را بطور غیر قانونی برای قبول یک پیشنهاد سودمندتر از ناحیه کارفرمای دیگر نقض می کند، مدیونی که تصور می کند سود حاصل از نقض شرط عدم رقابت بیشتر از ارزش ضرر وارد به ذینفع است، یا فروشنده ای که پس از عقد بیع و با این تصور که هنوز مالک است قیمت بیشتر پیشنهادی اشخاص ثالث را می پذیرد به شرطی که میزان سود حاصل از پیمان شکنی بیشتر از ارزش ضرر وارد به خریدار اول باشد. موضوع نظریه نقض کارا، ارائه ابزاری تحلیلی است که بوسیله آن می توان گفت که آیا پیمان شکنی از نظر اقتصادی مفید است و حتی فراتر از این، تقصیر عمدی را در صورتی که آثار آن از نظر اقتصادی کارآمد باشد، مباح می داند.
ب- نقد و تحلیل
با وجود شهرتی که نظریه نقض کارا در میان طرفداران تحلیل اقتصادی حقوق دارد، مورد انتقاد شدید پاره ای از حقوقدانان قرار گرفته است. در این میان، برخی آن را مغایر با اصول حقوق قراردادی و عده ای نیز خلاف اخلاق دانسته اند.
1-تعارض با اصول حقوق قراردادی


برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

یکی از نقدهای اساسی نظریه نقض کارا، زیر پا گذاشتن اصل لزوم قراردادی و تعارض آن با اصل آزادی است. زیرا بر اساس آزادی قراردادها، اگر طرفین به چنین نظریه ای رضایت داشته باشند، به صراحت در قرارداد پیش بینی می کنند که یکی از طرفین با پرداخت خسارت، می تواند قرارداد را نقض کند. چون بموجب اصل آزادی قراردادی، طرفین در تعیین حقوق قراردادی خود آزاد هستند، در حالیکه بر اساس نظریه نقض کارا، ممکن است حق قراردادی متعهدله در جهت تأمین منافع طرف مقابل پایمال شود و این امر با مبانی حقوق خصوصی مغایر است. بر اساس اصل لزوم در حقوق قراردادها، که در حقوق برخی کشورها مانند آلمان و ایران بسیار از آن حمایت می شود، اجرای اصل تعهد الزامی است- هر چند موجب استفاده ناکارآمد منابع شود- و نقض یا فسخ قرارداد حربه نهایی محسوب می شود. ضمانت تخلّف از چنین اصلی، اجرای اصل تعهد یا تهیه هزینه اجرای اشخاص ثالث یا استرداد چیزی است که پیمان شکن در اثر نقض بدست آورده است. این تضمین ها بدون جمع آوری اطلاعات درباره هزینه های اجرا برای متعهد و خسارت های وارد به متعهدله صورت می گیرد. در حالیکه استفاده از قواعد حقوقی دیگر مانند نقض کارا، جمع آوری اطلاعات و پردازش آنها ضروری است. پس، در ارزیابی شخصی خسارت، دادگاهها در ارزیابی اطلاعات با دشواری مواجه هستند. هزینه ها و منافع در مورد خود عامل اقتصادی ارزیابی می شود و ارزیابی اشخاص ثالث در مورد سود و هزینه ها، شاخص درستی برای ارزیابی خسارت و سود متعاقدین در نقض عمدی قرارداد نیست.
بموجب این اصل که در ماده 219 قانون مدنی ایران نیز پیش بینی شده، «لازمه وفای به عهد این است که اگر متعهد از انجام آن خودداری کند، طرف دیگر بتواند اجبار او را از دادگاه بخواهد این نتیجه در صورتی بدست می آید که عقد لازم باشد.» در صورتیکه بتوان متعهد را هر چند با مراجعه به حاکم، الزام به اجرای تعهد نمود، متعهدله می تواند اجبار او را از حاکم بخواهد. زیرا در غیر اینصورت، غالب معاملات ضرری می شود. برای نمونه، اگر شخصی چیزی را با شرطی از کسی خریداری نماید و قیمت آن به اندازه ای ترقی کند که قیمت قراردادی در برابر آن ناچیز نماید، مشروط علیه باید به تعهد خود عمل نماید و نمی تواند بگوید که معامله را فسخ می کنم؛ بلکه مشروط له می تواند او را ملزم به انجام شرط نماید و بنای عقلاء چنین حکمی دارد.
با وجود این، نظریه نقض کارا هرگز با نیروی الزام آور عقد تعارض ندارد. اگر بپذیریم که متعهد را نمی توان به اجرای اجباری تعهد ملزم کرد، و او در صورت عدم اجرای تعهد باید خسارت آن را بپردازد تردید از بین می رود. در واقع، ایراد برخی از نویسندگان به تعارض بین اصل لزوم و نقض ارادی قرارداد ناشی از برداشت نادرست بین مفهوم نظریه نقض کارا و اجرای اجباری اصل تعهدات قراردادی است. وقتی می گویند قرارداد نیروی الزام آور دارد؛ به این معنی است که مدیون با طلبکار رابطه حقوقی الزام آور و دارای ضمانت اجرا دارد.
علاوه براین، برخی ادعا کرده اند که تشویق مدیون به نقض تعهدات خود به جهت امور مالی را نمی توان پذیرفت؛ زیرا این امر ماهیت تعهدات قراردادی را تغییر داده و به تعهدات جایگزین تغییر شکل می دهد. هلمز، هرگز عقیده نداشت که مدیون قراردادی در حقوق کامن لا ملزم به انجام تعهد یا پرداخت خسارت پولی است بلکه به نظر او در حقوق کامن لا به معنای دقیق کلمه، مدیون باید در صورت عدم انجام قرارداد، خسارت بپردازد. سخن بر سر انجام تعهد قراردادی نیست، بلکه موضوع بر سر مسئولیت است. زیرا مسئویت قراردادی عبارت است از: « التزام متعهد به جبران خسارتی که در نتیجه عدم اجرای قرارداد به طرف او وارد می شود ». این خسارت بوسیله دادن مبلغی پول جبران می گردد.
یکی دیگر از عیوب نظریه نقض کارا بی حرمتی کامل به کارکردهای اصلی عقد یعنی توزیع خطر بین متعاقدین است. همواره این نگرانی وجود دارد که بدهکار تصور کند که تجارت زیان باری انجام داده و قراردادی را که برای طرف مقابل بسیار سودمند است، زیر پا گذارد. برای اینکه قرارداد وسیله تخصیص خطر است؛ با نقض قرارداد، تخصیص خطر صورت نمی گیرد زیرا طلبکار مبلغی بعنوان خسارت مورد انتظار که گویی قرارداد انجام شده است یا خسارت های ناشی از اعتماد به قرارداد را می تواند مطالبه کند.
2-تعارض با اصول اخلاقی
عیب اساسی نظریه نقض کارا، زیر پا گذاشتن ارزشهای اخلاقی است. برخی از نویسندگان عقیده دارند که نظریه نقض کارا به طرز آشکاری به دستورات اخلاقی لطمه می زند. زیرا وفاداری یک دستور اخلاقی است و باید به شدت مورد احترام قرار گیرد؛ در حالیکه نظریه نقض کارا به شیوه خاصی به آن دست یافته است. التزام به مفاد عقد ناشی از این قاعده اخلاقی است که شخص باید پایبند به عهد و قول خود باشد. در کتابهای آسمانی عهدشکنان سرزنش شده اند. در اخلاق اجتماعی نیز تن زدن از عهد و پیمان ناجوانمردی است.
در واقع، قرارداد همواره ناقص است. نقض کارا در مورد قراردادهای ناقصی است که اگر طرفین در این باره به مذاکره می پرداختند به چنین راه حلی می رسیدند و قرارداد کاملی را تنظیم می کردند. در واقع نقض کارآمد قاعده تکمیلی قراردادی و مبتنی بر قصد ضمنی متعاملین است. در حقوق، طرفین(عاقل) تا این حد از تعادل باید وفادار بمانند که بنظر می رسد این تعادل اعتماد قراردادی را محدود می کند.
همینطور نمی توان گفت که نقض کارا با عدالت مغایر است. زیرا پیمان شکن، حقوق طلبکار را غصب ن
می کند؛ سودی که وی بدست می آورد ناشی از بی مسئولیتی وی نیست؛ که در حقوق ایران بموجب مواد 226 و بعد قانون مدنی، برای پیمان شکن مسئولیت قراردادی پیش بینی شده است. خلاصه، هر چقدر عدم جبران خسارت، ناعادلانه و ناکارآمد به نظر آید به همان میزان تعهد مدیون نسبت به جبران خسارتی که در اثر تقصیر وی بوجود آمده سنگین می شود و خسارت تا جایی جبران می شود که عدالت بر قرار شود.
3-تعارض با اصول مسئولت قراردادی
دشواری دیگر در حقوق ایران نسبت به پذیرش نظریه نقض کارا، ناشی از تملیکی بودن عقد بیع است. زیرا قرارداد بیع از عقود رضایی و موجب انتقال مالکیت می شود. «بنابراین در اثر عقد بیع نه تنها مبیع به ملکیت خریدار در می آید فروشنده نیز ملزم می شود آنچه را فروخته است در اختیار مشتری قرار دهد و بموجب ضمان درک، هرگاه مبیع از آن دیگری باشد فروشنده ضامن است پولی را که بابت چنین کالایی گرفته به خریدار بازگرداند». برای نمونه در بیع منقول، فروشنده مورد معامله را بطور متوالی به دو نفر می فروشد در نتیجه اگر «الف» مالی را به «ب» بفروشد و سپس آنرا به امید منافع بیشتر به «ج» نیز بفروشد قرارداد بیع دوم باطل است زیرا با قبول انتقال مالکیت در حقوق ایران، معامله دوم فضولی است. چون که «الف» حقی را که ندارد نمی تواند منتقل کند خریدار اول «ب» مالک است و می تواند علیه فروشنده مسئولیت قراردادی و علیه اشخاص ثالث دعوای خلع ید اقامه کند. دعوای خلع ید ناشی از حق عینی مالک است که مانع از ورود نظریه نقض کارا به حقوق ایران می شود.

مانع دیگر برای پذیرش نظریه نقض کارا ، عمدی بودن نقض قرارداد است هر چند در حقوق ایران تقصیر عمدی مدیون موجب تشدید مسئولیت عهدشکن نشود، با وجود این، از جهت دیگری موثر است در خودداری عمدی و تقلب آمیز، توافق قبلی دو طرف نمی تواند مسئولیت را از بین ببرد یا کاهش دهد، در حالیکه «شرط عدم مسئولیت» در نقض غیرعمدی و ناشی از اشتباه امکان دارد.
در مقایسه با حقوق ایران، وضعیت حقوقی مدیونی که مرتکب تقصیر عمدی می شود در حقوق آمریکا و انگلیس بسیار مطلوب است، تکلیف به کاستن از خسارت وجود دارد و طلبکار با استناد به سوء نیت مدیون از این تکلیف رها نمی شود. قاعده کاستن از خسارت، به نحو قابل ملاحظه ای قلمرو اجرای اجباری اصل تعهد را کاهش می دهد؛ خلاصه اینکه تعهد قراردادی اغلب به خسارت تبدیل می شود، نقض قرارداد را تسهیل و احتمال سودآور بودن را زیاد می کند بطوریکه مبلغ و میزان جبران خسارت از لحاظ نظری نسبت به حقوق فرانسه کمتر می شود. زیرا در اینصورت جبران خسارت محدود به خسارتهایی می شود که عرفاً غیرقابل اجتناب هستند. علاوه براین، ارزیابی خسارت در زمان نزدیک به زمان عدم اجرای قرارداد صورت می گیرد و این حسن را دارد که موجب می شود مدیون بطور دقیق هزینه اختصاصی تقصیر خود را پیش بینی نماید. بطوریکه رسماً با شروط کیفری در حقوق کامن لا مخالفت شده است. با وجود این،در حقوق کامن لا نیز بطور کلی از وصف عمدی یا غیرعمدی بودن رفتار بدهکار در نقض قرارداد غافل نیستند نخست اینکه دادگاهها در برخی از ایالت های آمریکا نقض همراه با سوء نیت تعهدات قراردادی را موجب مسئولیت مدنی دانسته و در چنین موردی حکم به خسارتهای تنبیهی می دهند. رویه قضایی آمریکا در این باره، نخست در مورد قراردادهای بیمه شکل گرفت و بیمه گرهایی که بنحو غیرمتعارفی تلاش می کردند از بار تعهدات خود فرار کنند مجبور به پرداخت خسارتهای تنبیهی شدند. پس از 1980 این راه حل در مورد سایر قراردادها نیز استفاده شد. علاوه بر سنگینی مسئولیتها و ارتباط آن با اصل جبران کننده در زمینه قراردادی، همواره ضرورت پذیرش نقض کارآمد قراردادها بود که موجب شد نویسندگان در مقابل گسترش ضمانت اجراهای کیفری در پاسخ به عدم اجرای تعهدات قراردادی مخالفت کنند. بنابراین ملاحظه رفتار مدیون در ارزیابی خسارتها که در حقوق کامن لا نیز تا حدی در ارزیابی وجود دارد بعنوان مانعی در مقابل تقصیرهای سودجویانه محسوب می شود. با وجود این،در کامن لا بر اساس نظام حقوقی تضمین مربوط به اجرای نقض قرارداد، مدیون آزادی بیشتری در نقض تعهدات قراردادی به امید بردن سود دارد.
بنا بر مراتب فوق، نظریه نقض کارا از نظر اقتصادی قابل توجیه و مفید است. با وجود این، پذیرش آن از نظر حقوق ایران با تردیدهای جدی روبروست: حق طلبکار بر اجرای اصل تعهد، تردید درباره پذیرش قاعده کاهلی زیان دیده در حقوق قراردادی، تملیکی بودن بیع و اجاره در حقوق ایران، مانع از پذیرش چنین نظریه ای می شود. با وجود این، بنظر می رسد که اجرای اصل تعهد، قاعده ای آمره محسوب نمی شود و طرفین می توانند بر خلاف آن تراضی نمایند. از سوی دیگر، فرض بر این است که تمامی قراردادها ناقص هستند و در موردی که بتوان از رضای ضمنی و اوضاع و احوال استنباط کرد که طرفین در صورت مذاکره، چنین شرطی را به طور مسلّم پیش بینی می کردند یا بنای عقلاء چنین حکمی دارد، می توان از اجرای ناکارآمد قراردادها پیش گیری و از تلف منابع جلوگیری کرد.

فصل دوم:
شیوه‌ها و محدودیتهای صدور حکم به اجرای عین تعهد
اجرای تعهدات اعم از قراردادی و غیرقراردادی، مبنای نظام اجتماعی است و در نتیجه، الزام متعهد به انجام تعهد، تأمین کننده اساس این نظام است. اگر متعهد متخلّف را که علاقه ای به اجرای قرارداد نشان نمی دهد، نتوان ملزم به اجرای تعهد خویش کرد، تکلیف و تعهد در روابط حقوقی و اجتماعی، مفهوم خود را از دست خواهد داد. چگونه می توان شخص را متعهد به انجام یا ترک عملی دانست، در حالی که وارد ساختن او به اجرای آن ممکن نباشد.
حق نیز در مفهوم حقوقی آن، باید دارای ضمانت اجرا باشد، قانون باید رساندن حق را به صاحب آن از راه الزام مدیون، در چهارچوب مقررات مربوط تأمین کند وگرنه مفهوم و معنایی برای حق در پهنه اجتماع نمی توان شناخت.
مسلماً ادای دین و انجام تکلیف را نمی توان به اختیار مدیون واگذارد و به نهیب وجدان و ندای احساس متعهد در این مورد بسنده کرد که از خواسته های سامان نیافته و بی پایان درون سرکش بسیاری از انسانهای سودجو نمی توان در امان بود. برای وادار ساختن متعهد به اجرای تعهد خویش، قانون راههای مختلفی را به تناسب طبیعت و شرایط تعهد پیش بینی کرده است.

بطور معمول اجرای اجباری بمعنای اجرای عین تعهد استعمال می شود و در اکثر موارد هم چنین است. متعهدی که به تعهد خود عمل نکرده به درخواست طرف دیگر ( متعهدله ) مجبور به اجرای تعهد خود می شود. مثلاً فروشنده ای که مبیع را تسلیم نکرده از ناحیه مشتری مجبور به تسلیم مبیع می گردد.
اما در فرضی که فروشنده مبیع را تسلیم نموده ولی مطابق با قرارداد نیست (تسلیم کالای غیر منطبق)، در صورتی که مشتری بتواند کالای جانشین درخواست کند، این درخواست کالای جانشین هم نوعی در خواست عین تعهد و یا یکی از مصادیق اجرای اجباری قرارداد است؛ زیرا ممکن است اجرای قرارداد جز از راه تسلیم کالای جانشین میسر نباشد. همچنین ممکن است مشتری از فروشنده بخواهد که عیب مبیع را برطرف و آن را بر طبق قرارداد اصلاح و تعمیر نماید. این هم یکی از مصادیق اجرای اجباری قرارداد است.
بر این


دیدگاهتان را بنویسید