دانلود پایان نامه

عوض دین طرف دیگر را چنان سبک که ایفای آن در برابر تعهد متقابل به شوخی میماند. باید دید آیا چنین وضعی در قلمرو تراضی طرفین میگنجد؟ آیا دو طرف معامله، قراردادشان را به طور ضمنی مشروط به اوضاع واحوال زمان انعقاد قرارداد و تغییرات متعارف نمودند یا اینکه خواسته اند پیمانشان در هر شرایطی معتبر باقی بماند؟
قابل ذکر است که چنین وضعیتی با قوه قاهره متفاوت است. زیرا قوه قاهره حادثهای غیرمترقبه است که متعهد را از اجرای تعهد باز داشته و در نتیجه تکلیف اجرای تعهد را از گردن وی ساقط خواهد کرد، حال آنکه در چنین وضعیتی اجرای تعهد ممکن بوده لیکن در اثر تغییر شرایط اقتصادی، بسیار دشوار است و ممکن است متعهد را به افلاس یا ورشکستگی بکشاند.
نظریه حوادث پیشبینی نشده میگوید: قرارداد بر مبنای وضع متعارف منعقد شده و متعهد زیاندیده اگر میتوانست شرایط جدید را پیش بینی نماید هیچ گاه اقدام به انعقاد قرارداد با آن وضع نمیکرد و شرایطی متناسب با ارزشهای حادث را پیشنهاد میداد. به عبارت دیگر تراضی آنها همراه با این شرط ضمنی است که معامله تا زمانی الزام آور است که وضعیت کنونی (متعارف) پابرجا باشد و در نتیجه رویدادهای دیگر مثل جنگ و بحران مالی شدید اقتصادی که در معامله به حساب نیامده، به طرف قرارداد حق میدهد که قرارداد را فسخ کند ویا تعدیل آن را از دادگاه بخواهد. بدین ترتیب، امکان تعدیل قرارداد یا فسخ آن با اصل الزام آور قراردادها تعارضی ندارد بلکه نتیجهی پیروی از توافق ضمنی دو طرف قرارداد و در جهت احترام به آن نیروست. یعنی تعدیل یا فسخ قرارداد در نتیجهی حکم اولی است نه حکم ثانوی و استثنایی (مثل فسخ بر مبنای قاعدهی لاضرر)

اگر بر این نظر استوار باشیم که دو طرف به سود مشترک متعادل و قابل پیش بینی تراضی کردهاند، پس اکثر این قراردادها را میتوان از بین برد، زیرا ماهیت این عقود ایجاب میکند که سود و زیان دو طرف قرارداد غیرقابل پیش بینی باشد زیرا وضعیت ثابتی در بازار حاکم نیست چه از ناحیهی مجوز دهنده و چه از ناحیهی مجوز گیرنده.
گروهی از طرفداران تعدیل قرارداد به ضرری شدن عقد در اثر حوادث پیش بینی نشده استناد میکنند آنها بیان میدارند: همانطور که عدم تعادل دو عوض در زمان تراضی می تواند منجر به حق فسخ برای زیاندیده شود، هرگاه حوادث پیش بینی نشده آینده هم این تعادل را بر هم زند، زیاندیده حق فسخ یا تعدیل دارد.
در حقوق ایران خیار فسخ از قواعد با توجه به مواد 416 و 456 قانون مدنی از قواعد عمومی قراردادهای معوض است بنابراین جز در صورتی که عقد مبتنی بر مسامحه باشد در هر معامله ای قابل تحقق است. مبنای اصلی خیار غبن جلوگیری از ضرر ناروایی که در داد و ستد به مغبون رسیده به همین دلیل در صورت تحقق غبن، حکم ثانوی جایز بودن عقد، جای حکم طبیعی و اولی را میگیرد و به مغبون حق فسخ میدهد. تنها اشکالی که در حقوق ما به چشم میخورد این است که آنچه در قانون مدنی مطرح شده، غبنی است که هنگام معامله وجود دارد نه غبن حادث. به همین جهت باید دید آیا می توان از ملاک مواد مربوط به غبن و قاعدهی لا ضرر برای جبران وضع نامطلوب ناشی از حوادث پیش بینی نشده راه حلی پیدا کرد؟
شرایطی که باید در قرارداد باشد تا بتوان گفت غبن حادث ایجاد شده عبارت اند از:
1- غبن حادث در قراردادی قابل اعمال است که اجرای تعهد در آنها به طور مستمر یا با تاخیر انجام میشود.
2- غبن حادث در عقودی راه داردکه خیار غبن هم، در آن بوجود آمده است مثل (عقود معوض و مغابنهای)

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

3- حادثهای که تعادل بین دو عوض را بر هم میزند باید غیرقابل پیش بینی باشد به عبارت دیگر اثر آن حادثه در چگونگی اجرای قرارداد نامنتظر باشد.
4- حادثهی پیش بینی نشده باید خارجی باشد (همانند جنگ، زلزله، بحران اقتصادی) بنابراین حوادثی مانند ورشکستگی و مرگ و بیماری را نباید در شمار عذرهای موجه مدیون آورد. این گونه دشواریهای شخصی در قرارداد بیاثر است و تنها ممکن است از موجبات دادن مهلت عادله به مدیون قرار گیرد.
5- مشکل ایجاد شده زودگذر نباشد. به عبارت دیگر در خصوص حادثهی زودگذر که اجرای تعهد را چندی به تاخیرمیاندازد، دادن حق فسخ به مدیون یا تعدیل قراردادی ضرورتی ندارد.
6- تعادل اقتصادی آن چنان بر هم خورد که متعهد در اجرای تعهد دچار مشقت و حرج شود و عرف نیز آن را تحمل ناپذیر بداند.
7- اگر وضعیت نابهنجار نتیجهی تقصیر متعهد (مثل تاخیر در انجام تعهد) باشد هیچ گاه غبن حادث موثر نیست.
8- در قراردادهای درازمدت میبایستی مجموع سود و زیان متعهد در جریان اجرای قرارداد مورد توجه باشد بنابراین اگر سود حاصل در نتیجه نوسان بهای کالا و خدمات در دورانی بتواند زیان دوران دیگر را جبران کند، نباید عقد را ضرری دانست. سود و زیان متناوب در اجرای عقد اثر طبیعی پیمان های درازمدت است و زیان متعهد مقطعی خاص را عرف و انصاف ناروا نمیبیند .
9- این نظریه وسیلهای است جهت جبران بیعدالتی و در مواقعی به کار گرفته میشود که یکی از دو طرف به صورت ناروا و به زیان دیگری سود میبرد بنابراین در صورتی که فسخ یا تعدیل قرارداد منجر به ایجاد ضرر ناروا شود باید از آن پرهیز کرد.
10- جای اعمال این نظریه موردی است که حادثه ی پیش بینی نشده اجرای قرارداد را به سختی، دشوار و گران میکند ولی غیرممکن نمیسازد، زیرا فرضی که حادثهی پیش بینی نشده منجر به غیر ممکن شدن اجرای قرارداد میشود تابع قوهی قاهره است.
بنابراین چنین شرایطی باید در عقود باشد تا بتوانیم بگوییم که غبن حادث واقع شده است.
در خصوص ضمانت اجرای غبن حادث (تعدیل یا فسخ) در حقوق ایران باید گفت مبنای اصلی خیار غبن جلوگیری از ضرر ناروای مغبون است؛ در واقع قانونگذار حکم طبیعی و نخستین عقد را به دلیل گریز از همین ناروایی به حکم ثانوی تغییر میدهد و لزوم را در رابطه با مغبون بر جواز تبدیل میکند.
ملاک این قاعده، موردی هم که رویدادی غیر منتظره تعادل اقتصادی عوضین را بر هم میزند وجود دارد به عبارت دیگر قاعده لاضرر گنجایش پذیرش این فرض را دارد زیرا باید هر ضرر ناروایی را دفع کند و در ناروایی ضرر ناشی از حوادث پیش بینی نشده هم نباید تردید کرد. بنابراین باید گفت مبنا و طبیعت این دو مورد مورد (غبن در حین معامله و غبن به علت وقوع حوادث پیش بینی نشده) یکی است و در هر دو از ضرری ناروا باید پرهیز شود. پس در مقام تفسیر قانون و گسترش روح آن باید از ضمانت اجرای مقرر در مادهی 416 ق.م یعنی همان ضمانت اجرای فسخ پیروی کرد. مطابق ماده 416 ق.م مغبون صرفا اختیار فسخ قرارداد را دارد. نه وی حق ندارد تعدیل قرارداد را بخواهد و نه طرف مقابل میتواند با دادن تفاوت قیمت مغبون را از فسخ باز دارد.
“این ترتیب با جمع حق دو طرف و قواعد حاکم بر قرارداد و حفظ آزادی اشخاص سازگارتر است، عقد ضرری را به حکم ثانوی جایز میکند ولی نظمی را بر دو طرف تحمیل نمیسازد در حالیکه اگر دادرس بتواند قرارداد را تعدیل کند آنچه را عادلانه میبیند، به جای قرارداد مینشاند و نظم تازهای برقرار میکند یعنی هم عقد پیشین را تغییر میدهد و هم پیمان دیگری را بنام اجتماع بر پا میدارد.
از نظر تاریخی هم دادن حق فسخ با روح قانون مدنی نزدیکتر است، زیرا مشهور این است که اجرای قاعدهی لاضرر در چنین مواردی باعث میشود تا حکم ضرری و لزوم عقد برداشته شود لیکن حکم تازه را الغا نمیکند و اثر مثبت ندارد… .”
با توجه به توضیحات مزبور، در حقوق ایران اگر حادثهای پیش بینی نشده ( نظیر تغییر ناگهانی قیمت ارز) منجر به بر هم خوردن تعادل اقتصادی عوضین شود، در این صورت محاکم نمیتوانند با استناد ماده 230 ق.م به تعدیل قرارداد بپردازند بلکه صرفا زیاندیده (مجوزگیرنده) میتواند برای رهایی از ضرر بر مبنای نظریهی لزوم جبران ضرر یا قاعدهی عسر و حرج قرارداد را فسخ نماید.
بحثی که در غالب غبن حادث مطرح شد، در قراردادهای بینالمللی نیز مطرح میشود. این امر تحت وصف دشواری توشط راهنمای آنسیترال به اینگونه تعریف شده است: “اصطلاح {دشواری} عبارت است از تغییر در عوامل اقتصادی پولی حقوقی یا فناوری که موجب ورود زیانهای اقتصادی شدید به یکی از طرفین قرارداد گردد به نحوی که وی را در ایفای تعهدات قراردادیش با مشقت زیادی مواجه سازد.”
اتاق بازرگانی بینالملل در نشریه شماره 421 شرط دشواری را به عنوان متن پیشنهادی برای درج در قرارداد تنظیم کرده است.برابر متن مذکور هرگاه بروز حادثهی پیش بینی نشده موازنه و تعادل اقتصادی را به هم بزند به نحوی که اجرای قرارداد مستلزم تحمیل خسارت گزاف به یکی از طرفین قرارداد باشد دشواری تحقق یافته است.

در حقوق فرانسه در خصوص اثر این وضعیت که ذیل “نظریه حوادث پیش بینی نشده”مطرح میگردد اختلاف نظر وجود دارد: عدهای معتقدند که در صورت وقوع حوادث پیشبینی نشده باید قائل به امکان تجدیدنظر در قرارداد بود و قاضی باید امکان تجدیدنظر یا تعدیل قرارداد را داشته باشد. این عده معتقدند که امکان تعدیل قرارداد هم موافق قصد طرفین است، زیرا متعاقدین اجرای تعهد را در یک زمان عادی در نظر داشتهاند و به موجب یک شرط ضمنی توافق کردهاند که در صورت پیش آمدن یک وضع پیشبینی نشده از وفای به عهد معاف باشندو هم آنکه امکان تجدیدنظر با ماده 1134 ق.م فرانسه که مقرر میدارد، قرارداد باید با حسن نیت اجرا گردد، هماهنگ است، زیرا عدم توجه به شرایط پیش بینی نشده و مطالبه دقیق قرارداد برخلاف حسن نیت است.در مقابل عدهای دیگر از حقوقدانان فرانسه آن است که قرارداد به منزله قانون بوده و تجدیدنظر در آن به اعتبار قرارداد و مبادلات تجاری لطمه وارد میسازد. دیوان تمیز فرانسه امکان تجدیدنظر بر اساس این نظریه را رد نموده حال آنکه شورای دولتی فرانسه در قراردادهای دولتی آن را پذیرفته است.
ز: خیار تخلف از شرط
هرگاه شرطی ضمن عقد به نفع یکی از متعاملین شده باشد در صورت تخلف شرط، مشروط له با شرایطی میتواند معامله را فسخ کند. این نوع حق فسخ در فقه “خیار اشتراط” هم نامیده میشود. قانون مدنی احکام خیار تخلف شرط را در مواد 245 – 234 معین کرده است.
در قراردادهای مالکیت فکری هم، مانند سایر قراردادها عدم انجام شروط مندرج در قرارداد میتواند موجبات فسخ قرارداد را توسط طرف دیگر، فراهم نماید. شروطی که در قراردادها گنجانده میشوند اصولا دو نوعاند: این شروط گاه به طور صریح در قرارداد قید میشوند و گاه شروطی مستقیما در قرارداد ذکر نشده اما طرفین به طور ضمنی بر آن توافق دارند. به عنوان مثال گاهی شروطی عرفا و نوعا بر این نوع قراردادها وجود دارد و دلیلی مبتنی بر عدول طرفین از این عرف شناخته شده، وجود ندارد. به این دسته از شروط، شرط بنایی گویند.
شروط قراردادی هم سه دستهاند که شامل شرط صفت، شرط نتیجه و شرط فعل می باشد. عدم انجام هر یک از این شروط آثار خاصی را در بر می دارد که بر سرنوشت قرارداد تاثیر می گذارد.
در صورتی که شرط مندرج در قرارداد شرط صفت باشد و معلوم شود که آن صفت موجود نیست مشروط له حق فسخ قرارداد را خواهد داشت (ماده 235 ق.م)
اما در موردی که شرط مندرج در قرارداد شرط فعل باشد ابتدائا مشروطعلیه ملزم به انجام فعل میشود، در صورت عدم انجام آن توسط وی و در صورتیکه شخص دیگری غیر از متعهد قادر به انجام مورد تعهد نباشد طرف مقابل حق فسخ قراداد را خواهد داشت (ماده 239 ق.م)
نکتهای که در خصوص این خیار میتوان گفت این است چنانچه طرفین حق فسخ قرارداد را در نتیجه تخلف طرف دیگر به طور مطلق پیش بینی نمایند، باید گفت با توجه به اصل آزادی اراده و اینکه روش مندرج در ماده 239 و 237 ق.م مبنی بر اینکه “اگر متعهد به تعهد خود عمل نکند، طرف معامله میتواند تقاضای اجبار وی را بخواهد و در صورت عدم امکان اجبار وی حق فسخ برای متعهدله ایجاد میشود” در زمره قواعد تکمیلی و تفسیری میباشد، بنابراین با پیش بینی حق فسخ در صورت بروز تخلف، برخلاف این مفاد را خواستهاند و باید معتقد بود که در صورت تخلف از جانب هریک از طرفین، طرف دیگر بدون لزوم ارسال اخطاریه مبنی بر انجام تعهد یا الزام وی به ایفاء تعهد حق فسخ خواهد داشت. به عنوان مثال چنانچه در یک قرارداد مجوز بهره برداری حق فسخ قرارداد برای مجوزدهنده، در صورت تخلف مجوزگیرنده از پرداخت حقالامتیاز در مواعد معین شرط شود، به محض بروز تخلف، مجوزدهنده بدون الزام به ارسال اخطاریه مبنی بر انجام تعهد یا الزام وی، حق فسخ قرارداد را خواهد داشت.
قراردادهای مالکیت فکری (انتقال قطعی و مجوز بهره برداری) به مثابه سایر قراردادها از مقررات حاکم بر این شروط قراردادی پیروی میکنند با این وجود به دلیل اهمیتی که برخی از این قراردادها به خصوص قرارداد مجوز بهره برداری دارد، عموما تمام موارد فسخ قرارداد و شرایط آن دقیقا تعیین میشود با این حال در صورت سکوت طرفین، قواعد عمومی قراردادها بر قراردادهای انتقال قطعی و مجوز بهره برداری حکومت میکنند. برخی از مهمترین و رایجترین شروط و تعهداتی که تخلف از آنها منجر به ایجاد حق فسخ میشود عبارت اند از :
1- فسخ به علت عدم تسلیم مورد معامله
در قواعد عمومی قراردادها تسلیم مورد معامله با توجه به بند 3 مادهی 362 و مادهی 476 ق.م از تعهدات احد طرفین میباشد، چنانکه بند 3 ماده 362 ق.م مقرر میدارد: “عقد بیع بایع را به تسلیم مبیع ملزم میکند.” همچنین ماده 476 ق.م مقرردارد: “موجر باید عین مستاجره را تسلیم نماید.”
لزوم تسلیم مورد معامله در قراردادهای انتقال قطعی و مجوز بهره برداری وجود دارد، زیرا در قراردادهای انتقال قطعی، مالکیت حق به منتقلالیه واگذار میشود و در عقد مجوز بهره برداری، حق انتفاع از پدیدهی فکری به مجوزگیرنده منتقل میگردد. بنابراین لازمهی امکان بهره برداری از موضوع فکری و اجرای مفاد قرارداد، تسلیم مورد معامله است. مادهی 367 ق.م در بیان مفهوم تسلیم مقرر میدارد: “تسلیم، عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد و قبض، عبارت از استیلا مشتری بر مبیع”
“عنصر اصلی تسلیم، در اختیار نهادن و مستولی کردن خریدار بر مبیع است و قبض مادی وسیلهی عرفی و شایع تحقق بخشیدن به آن”
از تعاریف بالا نباید نتیجه گرفت که تسلیم صرفا مختص بیع و مبیع است بلکه از آنجا که تسلیم به جهت سلطهی خریدار بر مال، جهت بهره برداری است، از لحاظ مفهوم و ماهیت در تمام عقود، من جمله عقود انتقال قطعی و مجوز بهره برداری و در خصوص اموال غیرمادی نیز اجرا خواهد شد.
در عقد انتقال قطعی از آنجا که مالکیت حق به منتقلالیه واگذار میشود تسلیم، مستلزم اعطای سند مالکیت به منتقلالیه است.
در عقد اجازه بهره برداری از مالکیت صنعتی از آنجا که مالکیت منتقل نمیشود، صاحب حق ملزم به تسلیم سند مالکیت نیست، بلکه تسلیم به معنای انجام اقداماتی از جانب دارندهی مجوز است تا مجوزگیرنده بتواند بدون مانع از حقوق قانونی خود استفاده کند به تعبیر دیگر مجوزدهنده باید زمینه و مقدمات لازم را برای بهره برداری مجوزگیرنده فراهم کرده و موانع موجود را مرتفع کرده و خود نیز مزاحم مجوزگیرنده نشود.
در ادامه باید گفت تسلیم مطابق مفهوم مادهی 367 ق.م باید به نحوی صورت گیرد که شرایط انتفاع و زمینهی بهره برداری قانونی را فراهم آورد، به عبارت دیگر تا زمانی که منتقلالیه یا دارندهی مجوز قادر نباشند از مال بهره برداری کنند، تسلیم محقق نشده است. بنابراین چه بسا متعهد برای متمکن ساختن طرف مقابل به بهره برداری از موضوع، ملزم میباشد علاوه بر تسلیم سند مالکیت یا ایجاد زمینه و مقدمات بهره برداری، تمامی اسناد و مدارک لازم جهت بهره برداری را تسلیم نماید. به بیان دیگر ملاک تسلیم، آن است که هدف منتقلالیه یا مجوزگیرنده را از انعقاد عقد محقق نماید، به همین دلیل باید تمام مدارک و اسناد لازم برای بهره برداری تسلیم شود. مفهوم تسلیم در حوزه قراردادهای مجوز بهره برداری از مالکیت ادبی و هنری نیز مشابه با مفهوم تسلیم در قراردادهای مجوز بهره برداری از مالکیت صنعتی است. بدین صورت که مولف باید نسخه


پاسخی بگذارید