دانلود پایان نامه

قرارداد اولیه به اعتبار خود باقی است، حتی اگر ابطال یک جانبه قرارداد قانونی محسوب شود. دیوان بین المللی دادگستری به علت عدم صلاحیت، وارد رسیدگی به این موضوع نشد. اما قاضی کارنیور در نظریه خود اظهار داشت که «ایران با توجه به بند 22 موافقتنامه مبنی بر ارجاع کلیه اختلافات مربوط به حقوق و وظایف طرفین و حتی تفسیر قرارداد، از تعیین داور خودداری نموده و ارجاع اختلاف به داوری را قبول ندارد؛ در حالی که ملی کردن نفت در ایران نمی تواند مانع اعمال صلاحیت دیوان داوری مذکور در قرارداد باشد». اظهار نظر صریح قاضی کارنیور می تواند حداقل به عنوان نظر اکثریت اعضای دیوان مقبول واقع گردد. نگاه تطبیقی اصل استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی نشان می دهد که اصل مورد بحث در حد وسیعی در سیستم های حقوقی داخلی کشورها پذیرفته شده و علاوه بر این، در داوری های بین المللی، توسط داوران به نام، در پرونده های مهم مورد تأکید قرار گرفته است. (صلح چی، 1389، 263)
در دعوی بین پاکستان و هندوستان، ادعا نمود که شورای سازمان بین المللی هواپیمایی کشوری، صلاحیت رسیدگی به شکایت پاکستان علیه هندوستان، در ارتباط با ممنوعیت پرواز هواپیماهای غیر نظامی بر فراز هندوستان را ندارد که دیوان بین المللی دادگستری، ادعای پاکستان را قبول نمود و اظهار داشت: طرف یک معاهده نمی تواند شروط مربوط به صلاحیت و داوری را با ادعای خاتمه یافتن معاهده رد نماید. دیوان در این رأی موضوع صلاحیت در تعیین صلاحیت و استقلال و تفکیک پذیری شرط داوری را قبول نمود.
همین طور در قضیه شرکت لوزینگر بین سوئیس و یوگسلاوی، داور مربوطه نظر داد که ابطال قرارداد، اثری در شرط داوری در قرارداد ندارد. دیوان بین المللی دادگستری در قضیه شورای ایکائو نیز اشعار داشت، اگر صرفاً ادعایی مبنی بر اینکه یک معاهده دیگر عملی نیست و هنوز محرز نشده تا بتواند شروط مربوط به صلاحیت را در آن معاهده از بین ببرد؛ تمام این شرط ها، اسناده مرده ای بیش نخواهند بود. در صورتی که وجود قرارداد یا معاهده مورد اختلاف باشد، شرط داوری به قوت خود باقی است؛ چرا که فلسفه وجودی شرط داوری این است که اگر بین طرفین اختلافی ناشی از قرارداد یا مرتبط با آن بروز پیدا کند، طرفین به داوری مراجعه نمایند و حال که وجود قرارداد بین طرفین محل اختلاف است ( برای نمونه یک طرف آن را به طور یک جانبه باطل اعلام کرده و از دید وی قرارداد وجود ندارد)، پس شرط داوری معتبر است.
به طور کلی می توان گفت که شرط رجوع به داوری، حتی اگر در قرارداد دیگری هم درج شده باشد، خود به عنوان یک موافقتنامه مستقل تلقی می شود تا اینکه صرفاً یک مقرره تفکیک پذیر از موافقتنامه اصلی باشد. به این طریق، اعتبار آن با اختتام معاهده اصلی به طور اتوماتیک از بین نمی رود.
اگرچه گاهی گفته شده که موافقنامه داوری باید به عنوان یک قرارداد جانبی و فرعی قلمداد شود، اما این دیدگاه پسندیده و مطلوب نیست و بیشتر ویژگی ای خواهد بود که بر این وضعیت تحمیل شده تا آنکه انعکاس قصد عینی طرفین باشد. دیدگاه قابل قبول، پذیرش موافقتنامه داوری به عنوان یک موافقتنامه کاملاً مستقل است که مشتمل بر تعهدات متقابل مبنی بر ارجاع اختلافات ناشی از قرارداد اصلی به داوری است.
به طور کلی، امروزه تمایل فراوانی در اکثر کشورها از سیستم های مختلف حقوقی از جمله کامن لو، رومی – ژرمنی و سوسیالیستی و همچنین در سطح سازمان های داوری بین المللی دیده می شود که شرط داوری را مستقل از قرارداد اصلی که شرط در آن درج شده، در نظر می گیرند. طریقی که این کشورها و سازمان ها برای عمل به این تمایل انتخاب کرده اند متفاوت می باشد، به گونه ای که بعضی از کشورها، قواعد صریحی در خصوص جدایی ناپذیری شرط داوری وضع نموده اند و بعضی به ظاهر و عبارات شرط داوری توجه خاص دارند و قصد و نیت طرفین را در آن ها جستجو می کنند. همچنین شرایط، اوضاع و احوال انعقاد قرارداد، مثل روابط تجاری قبلی و یا عرف حرفه تجاری را برای تفسیر قرارداد به کار می گیرند که دلالت و تمایل بر جدا نمودن شرط داوری از قرارداد اصلی دارد. البته مسلم است که جدایی ناپذیری شرط داوری در داوری های بین المللی بیشتر می تواند مورد نظر سیستم های حقوقی باشد تا در داوری های خارجی چرا که در پذیرش این اصل بیشتر کشورها، با سیستم های مختلف حقوقی از این اصل پیروی نموده اند. (صلح چی و نژندی منش، 1387، 438-440)
لازم به ذکر است که در حقوق آمریکا فقط استقلال شرط داوری موسع را به رسمیت شناخته و منظور از آن در مقابل مفهوم شرط داوری مضیق، این است که تمام اختلافات ناشی از قرارداد، به داوری ارجاع داده شود. (علیزاده، 1380، 20)
آنچه بیشتر قابل توجه می باشد این است که کشورهای مختلف، به نسبت اهمیتی که برای حل وفصل اختلافات به طریقه داوری قایل هستند، سعی بر استقلال بخشیدن به شرط داوری دارند؛ یعنی در واقع سعی در کاستن از نقش دادگاه در امور داوری یا در دعاوی که می تواند از طریق داوری حل و فصل شوند را دارند و این سعی و تلاش رو به گسترش است. به وسیله حقوق تطبیقی و رویه قضایی دیوان بین المللی پذیرفته شده که هدف این اصل تضمین مصونیت موافقتنامه داوری است. (Couri, 2004, 23)
احترام به این اصل در بین دولت های به چشم می خورد، در مطالعه سوابق تاریخی و تجاری به نظر می رسد اولین دولتی که این دکترین را پذیرفت، سوئیس بود. در سال 1931 دیوان فدرال این کشور اعلام کرد که بی اعتباری قرارداد اصلی هیچ تأثیری در شرط داوری ندارد. همین اصل اکنون در قانون حقوق بین المللی خصوصی سوئیس مصوب 1987 آمده است. (Couri, 2004, 6)
گفتار سوم: مخالفان اصل استقلال شرط داوری
در این نظریه که از آن به نظریه قدما نیز نام برده شده، معتقد به تبعیت شرط از عقد بوده اند با این توضیح که در صورت بطلان قرارداد، شرط که جزیی از قرارداد است به تبعیت از آن باطل است. مخالفان استقلال توافقنامه داوری از قرارداد اصلی، علت اساسی مخالفت خود را در مورد شرط داوری، چنین اعلام می نمایند که ظاهراً شرط داوری جزیی از قرارداد اصلی به شمار می رود، ولی استقلال قرار ارجاع به داوری را نسبت به قرارداد اصلی می پذیرند؛ زیرا که در واقع دو قرارداد مجزا محسوب می گردند. و این یعنی موافقتنامه داوری از قرارداد اصلی جدا خواهد بود. (جعفریان، 1373، 128)
در واقع، این افراد معتقدند که فسخ یا بطلان قرارداد اصلی، خود به خود شرط داوری مندرج در قرارداد را فسخ یا باطل می کند. به عقیده آن ها مادام که تکلیف اعتبار یا بطلان قرارداد معلوم نشده، سرنوشت شرط داوری نامعلوم است و این موضوع باید در دادگاه رسیدگی شود و مرجع داوری صلاحیت رسیدگی به صلاحیت خود را که اساس آن شرط داوری است و محل ایراد واقع شده، ندارد. افزون بر این داوری، استثنایی بر اصل صلاحیت محاکم دادگستری است و در صورت تردید، اصل جاری می شود. (مرکز داوری اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران، 1388، 14)
این دسته به اصل کلی حقوق قراردادها اشاره داشته و عنوان می کنند که طبق اصول کلی، اگر قرارداد به وجود نیامده باشد، شرط داوری نیز هرگز شکل نخواهد گرفت. یا اگر قرارداد به درستی ایجاد نشده باشد، علی الظاهر به طور کلی، یعنی در تمام قسمت های آن از جمله شرط داوری نامعتبر خواهد بود. در رأیی نیز به این نکته اشاره شده که فقط چیزی از چیز دیگری که وجود داشته، می تواند جدا باشد. و این اشاره به استقلال موافقتنامه داوری دارد.
در دو نظریه مشورتی شماره 721/7- 10/2/1384 و شماره 7/6031 مورخه 24/09/1375 نیز عیناً و بدون هیچ تفاوتی نظری را اتخاذ کرده و بیان داشته اند که: «ارجاع امر به داوری موکول به احراز وجود اختلاف و تراضی طرفین به داوری می باشد، علیهذا اگر معامله ای به سبب فسخ یا اقاله منحل گردد و در نتیجه اصل معامله و یا قرارداد از بین برود، بدیهی است که شرط داوری پیش بینی شده در آن نیز مانند بقیه تعهدات و شروط از بین رفته است؛ مگر اینکه طرفین در مورد همین موضوع، یعنی در از بین رفتن اصل قرارداد یا معامله اختلاف داشته باشند که می بایست وفق ماده 461 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی رفتار گردد و صرف درج شرط داوری در قراردادی که اصل آن فسخ یا اقاله شده و از بین رفته است، تکلیفی برای دادگاه جهت ارجاع امر به داوری نمی باشد.»
بخش دوم: شرط داوری در حقوق ایران، انگلستان و مقررات بین الملل
با توجه به نظریه پذیرفته شده در مباحث پیشین، در این بخش قوانین و مقررات مربوط در خصوص استقلال شرط داوری را مطرح خواهیم کرد و با مقایسه در قوانین ایران، انگلیس، قواعد داوری آنسیترال و قواعد اتاق بازرگانی بین المللی (ICC)، نکات مورد توجه هر یک را به طور مبسوط شرح خواهیم داد.
گفتار اول: حقوق ایران

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

همان طور که ذکر شد، در قوانین ایران، داوری در حوزه ملی و داخلی با داوری در حوزه بین المللی متفاوت است. در مسایل بین المللی، قانون داوری تجاری بین المللی و همچنین کنوانسیون شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی نیویورک مصوب 1958 حاکم است. حال آن که در منازعات و اختلافات داخلی بر اساس مقررات داوری در آیین دادرسی مدنی و سایر قوانین مرتبط انجام می شود. بنابراین قضات و حقوقدانان داخلی که با این روش در داوری مأنوس هستند، در پذیرش اصل استقلال شرط داوری از قرراداد اصلی و همچنین صلاحیت داور برای رسیدگی به صلاحیت خویش در چالش با آموزه های سنتی خود می باشند.
تئوری های تبعیت شرط از عقد و تأثیر عامل فساد شرط در عقد و عکس آن ( مواد 232 تا 246 قانون مدنی) ذهن حقوقدانان را آرام نمی گذارد و به دنبال یافتن توجیه مناسب پذیرش نظریه های جدید هستند. ما نیز با تفکیک حقوق داخلی و بین المللی، اصل استقلال شرط داوری را جداگانه در هر مورد مطرح خواهیم نمود.
1- داوری های داخلی
قوانین موجود در حقوق ایران که به مسئله شرط داوری مرتبط باشد به شرح آتی اشاره می گردد:
الف: قانون مدنی
به تعبیر برخی حقوقدانان، شرط در حقوق مدنی ایران، در سایه قرارداد به زندگی خویش ادامه داده و همچون سیاره ای است که از خورشید پیروی می کند و در شمار توابع آن است و با سایر سیاره ها و خورشید همگام می شود. (کاتوزیان، 1376، 120)
با اینکه قواعد مربوط به شرط ضمن عقد در مواد 233 تا 246 قانون مدنی بیان گردیده، لیکن با دقت در این مواد معلوم می شود که شرط داوری از نوع شرط ضمن عقد نیست؛ زیرا شرط داوری تابع قواعد خاص خود که در آیین دادرسی مدنی نیز آمده، می باشد و منظور از شرط ضمن عقد، معمولاً شروطی است که ناظر به خود معامله است و یکی از ارکان موضوع معامله را تشکیل می دهد، مانند شرایط مربوط به تسلیم یا اوصاف کالا یا پرداخت که نسبت به موضوع اصلی قرارداد جنبه تکمیل کننده یا توضیح دهنده دارند.
در قانون مدنی، شرط ضمن عقد به تبعیت از فقه امامیه، به صورت شرط صفت، فعل یا نتیجه مورد بحث قرار گرفته است و موضوع و مجرای هر سه، همانا موضوع قرارداد معامله است. شروط ضمن عقد به صورت معمول ناظر به خود موضوع قرارداد است و با موضوع معامله سنخیت دارد، در صورتی که شرط داوری سنخیتی با معامله اصلی ندارد و نباید آن را با شروط ضمن معامله اشتباه گرفت.
گرچه ممکن است شرط داوری به عنوان شرط فعل یا نتیجه تلقی شود و برخی بر این باورند که شرط داوری به شرط فعل نزدیکتر است؛ چرا که شرط فعل اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر هر یک از متعاملین شرط می شود. (امامی،1363، 282-290) اما واقع مطلب این است، مادام که اختلافی بین طرفین ایجاد نشود، شرط داوری موضوعیت پیدا نمی کند و چه بسا هیچگاه به داوری مراجعه نشود. ارجاع امر به داوری به صورت شرط ضمن معامله، موضوعاً جدا از معامله و تابع قصد انشای جداگانه است.
حتی می توان پذیرفت چنانچه در قرارداد اصلی درج نشود که تعهد خاصی جزء شرط ضمن عقد است (البته تشخیص تعهد اصلی قرارداد و شروط ضمن آن، حسب مورد فرق می کند) و متعاملین، قرارداد خود را به صراحت یا ضمناً تحت شمول ماده 10 قانون مدنی بدانند، داوری به عنوان مجموعه ای که تمامی اجزای آن تعهدآور است، محسوب شده و نمی توان شرط مربوط به حل اختلاف توسط داور را به عنوان شرط ضمن عقد به حساب آورد و این مورد نیز همچون سایر موارد قرارداد، جزء مواد اصلی عقد به حساب خواهد آمد، لیکن در صورتی که طرفین، روش حل اختلاف را در یکی از بندهای عقود معین درج نمایند یا صراحتاً آن را به عنوان شرط ضمن عقد بیان کنند، شرط عقد محسوب خواهد شد، هر چند در رویه عملی بیان نمی شود که موضوعی جزء شرط ضمن عقد است و یا اینکه جزو خود قرارداد است لذا تفکیک و تمییز این دو در تعبیر این اصل بسیار کارآمدتر خواهد بود.
در کنار این استدلال که قانون مدنی معتقد به وابستگی شرط و عقد است، موادی نیز دیده میشود که گویای پذیرش انحلال جزیی عقد و تقسیم آن به بخش باطل و درست است. مبنای این نظریه را می توان از طرفی ماده 441 قانون مدنی دانست که در خصوص اعمال تبعض صفقه بیان می دارد: «خیار تبعض صفقه وقتی حاصل می شود که عقد نسبت به بعض مبیع به جهتی از جهات باطل باشد، در این صورت مشتری حق خواهد داشت بیع را فسخ نماید یا نسبت به قسمتی که بیع واقع شده است، قبول کند و نسبت به قسمتی که بیع باطل است، ثمن را استرداد کند.» این ماده در هر مورد که عقد نسبت به بخشی از آن منحل شود، قابل اعمال است و قرارداد را قابل تقسیم به دو قسم باطل و صحیح دانسته است.
ماده دیگری که در این زمینه می توان بدان اشاره داشت، ماده 733 قانون مزبور در خصوص انحلال بیع با منشأ دین حواله است که عنوان می کند: « … اگر بیع به واسطه فسخ یا اقاله منفسخ شود، حواله باطل نبوده …» و در مبحث رهن در مواد 783 و 778 قانون مذکور نیز آمده که در اولی تجزیه دین، سبب تجزیه حق رهن نخواهد شد و در واقع رهن مستقل و جدای از خود دین انگاشته شده، اما در صورت توافق و شرط خلاف آن، صحیح تلقی شده و در دومین ماده، شرط عدم حق فروش در رهن را باطل دانسته که البته این خود جای بحث دارد که آیا این قاعده آمره و بطلان چنین شرطی به عقد سرایت خواهد کرد یا نه؟
از تمام این مواد می توان به اصل و مبنای موضوع بحث پی برد و اصولی همچون اصل استقلال شرط داوری را در این قانون با بررسی مواد مربوط، توجیه و تفسیر نمود.
به نظر می رسد با وجود این موضوع سختگیرانه حقوق داخلی در برابر استقلال شرط داوری موضوع دیگری وجود دارد که می تواند به عنوان استثنای این رویه مطرح شود، شرط قراردادی پیش بینی کننده جبران خسارت است که حتی با وجود بی تأثیری قرارداد اصلی، باز به اعتبار خویش باقی است. در واقع با تصریح به مسئولیت متعهد در جبران خسارت، تعهدی را به وجود می آورد که حتی در صورت عدم اجرای تعهد اصلی باز به قوت خود باقی است و امکان اجرای آن و گرفتن خسارت وجود دارد.

ب: قانون آیین دادرسی مدنی
داوری به عنوان قراردادی که اعتبار آن را قانون گذار تأیید کرده و اجرای آن را تضمین کرده، در مقررات آیین دادرسی مدنی نیز آمده و ماده 454 این قانون ارجاع اختلاف به داوری اختصاص یافته، ولی در ماده 455 همان قانون نیز سخن از ارجاع اختلاف احتمالی به داور در میان است.
توافق در ارجاع اختلاف احتمالی به داور از این جهت که معمولاً به صورت شرط در ضمن قرارداد اصلی می آید، اصطلاحاً شرط داوری محسوب می شود، ولی همان گونه که در خود ماده 455 قانون آیین دادرسی مدنی آمده، لزومی ندارد که توافق ضمن قرارداد اصلی شرط شده باشد بلکه طرفین می توانند به صورت جداگانه به چنین توافقی برسند. پس در نوع اول، تراضی در موضوع اختلاف دقیقاً معلوم و بعضاً به صورت دعوا متجلی شده، ولی در نوع دوم موضوع اختلاف آتی دقیقاً معلوم نیست.

برخی بر این اعتقادند که اصل استقلال شرط داوری در حقوق ایران مورد شناسایی قرار نگرفته(سیفی، 1377، 38) و استناد خویش را ماده 461 قانون آیین دادرسی مدنی ذکر می کنند که مقرر می دارد: « هر گاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلافی


دیدگاهتان را بنویسید