دانلود پایان نامه

و توصیه اعضای مجلس سنا و نمایندگان مجلس قانونگذاری انگلستان، گردآوری و تصویب شده است. (میرزایی، 1388، 641)
این قانون در داوریهای داخلی و بین المللی استفاده میشود و تا حد زیادی با قانون نمونه هماهنگی دارد. حتی از جهت اینکه یک قانونگذاری جامعتر به نسبت قانون نمونه است، از آن پیشی هم گرفته است. (رید، 1385، 213) جامعیت قانون داوری به معنای نادیده گرفتن عرف نیست و حقوق عرفی هم در تفسیر و اعمال مقررات جدید به کار میرود.

گفتار دوم: معنای داوری و انواع آن

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

در این گفتار ابتدا معنا و مفهوم داوری را ارائه می دهیم و به بررسی خصوصیات و نظرات مختلف در رابطه با آن می پردازیم و پس از آن به انواع داوری در یک تقسیم بندی کلی اشاره می کنیم.
1- معنای داوری
داوری به فرآیندی اطلاق می شود که طرفین اختلاف به فرد یا افراد ثالث اختیار و صلاحیت می بخشند که به اختلاف یا اختلافات مورد نظر رسیدگی کرده و همانند قاضی آنها را فیصله داده و رأی لازم الاجرا صادر نمایند. (شیروی، 1391، 7) بنابراین داوری نه به عنوان یک هدف، بلکه به واسطه کم ضررترین روش ترافعی حل و فصل دعاوی، در کنار رسیدگی قضایی و نیز دیگر روشهای حل و فصل اختلاف از جمله: مذاکره، سازش، کارشناسی، میانجیگری، ارزیابی بیطرفانه، هیأت حل اختلاف، مشاوره و رسیدگی کوتاه؛ در طول سالها به صورت گستردهای در عرصه بین المللی و داخلی، به عنوان مهمترین و متداولترین روش حل دعاوی به رسمیت شناخته شده است. نواقص و مشکلات عملی شروط داوری در قراردادهای قبل از ربع قرن اخیر سده سابق، یعنی سالهای 1980 تا 2000 از یک سو و رشد فزاینده نهادهای داوری و مقررات متحدالشکل از سوی دیگر، موجب تسریع دگرگونی شروط داوری شده است.
داوری از این جهت متفاوت از روشهای مذکور برای حل و فصل اختلافات است که برای طرفین اختلاف، قاطع و الزام آور بوده و از جهت ضمانت اجرا، دارای اعتبار امر مختومه است و از این جنبه اساسی، به حل و فصل قضایی شباهت دارد. (گرین و ماریان، 1378، 92)
در تعریفی از داوری آمده است. (Henry campell black, 1990, 105) به معنای ارجاع اختلاف به شخص بیطرف که توسط اصحاب دعوا برگزیده میشود و طرفین پیشاپیش توافق می کنند از رأیی که داور، پس از تشکیل جلسه و استماع اظهارات طرفین صادر میشود، تبعیت کنند.
در قانون داوری تجاری بین المللی مصوب 1376 نیز، داوری به معنای رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین و یا انتصابی، عنوان شده است.
قانون داوری 1996 انگلیس تعریفی از داوری ارائه نکرده، اما هدف از داوری را رسیدن به حل منصفانه اختلافات توسط یک هیات بی طرف بدون هزینه و تاخیر بیان کرده است.
در یک تعریف کامل آمده است که داوری، حل و فصل اختلاف خارج از دادگاه (دادگاه خصوصی) با تصمیم الزام آور فرد یا افرادی است که مورد اعتماد و قبول اطراف اختلاف می باشند و به طور مستقیم توسط خود آنها یا غیرمستقیم به کمک اشخاص معینی منصوب میگردند. (نیکبخت، 1388، 11)
مزیتهای داوری را میتوان خصیصه محرمانگی (که مربوط به محرمانه تلقی کردن اطلاعات، اسناد و مدارک مرتبط با اسرار تجاری و شغلی طرفین داوری است) ، استقلال و بیطرفی داور، سرعت، کارایی، آزادی اراده، رعایت تخصص، رسمیت کمتر در استفاده از قواعد آیین دادرسی، عدم وجود شائبه تاثیرپذیری آن از مقتضیات حکومتی و انعطاف بیشتری دانست. از طرفی رسیدگی داور، اصولاً یک مرحلهای بوده و مدت رسیدگی و اعلام نتیجه آن بسیار کوتاه است. مضاف بر این، رأی داور، مدلل، همراه با انصاف و قابل پذیرش با طیب خاطر برای طرفین، قاطع دعوی و دارای ارزش امر مختومه است و توسط کسی صادر میشود که صلاحیت علمی و اخلاقی، استقلال و بیطرفی او مورد تایید اصحاب دعوی قرار گرفته، لکن انحراف از آن موجب جرح داور است. (خزایی، 1386، 123)
جدا از چهره رایج داوری بعنوان روش حل و فصل اختلاف، گاهی داوری در چارچوب قرارداد و خارج از هر دعوایی، برای تکمیل قرارداد یا منطبق ساختن آن با اوضاع و احوال جدید دخالت دارد (صفایی، 1375، 113) و طرفین برای تکمیل یا تعدیل قرارداد تراضی به داوری میکنند. در مقررات ایران چنین قراردادی صریحاً به رسمیت شناخته نشده، ولی با توجه به ماده 10 قانون مدنی بدون اشکال است که از موضوع بحث ما خارج است.
عمدتاً سه دیدگاه و نظریه مختلف درخصوص صلاحیت داور ارائه شده است؛ نظریه صلاحیتی یا قانونی، نظریه قراردادی و نظریه مختلط. مطابق نظریه صلاحیتی بودن داوری، امر رسیدگی به دعاوی و حل اختلاف، تفسیر و اعمال قانون یکی از وجوه حاکمیت و صلاحیت قضایی دولتها است. هر دولتی اختیار کنترل و تنظیم داوری در سرزمین خود را دارد و طرفین داوری فقط تا جایی میتوانند به داوری رجوع کنند که به صراحت یا به طور تلویحی در قانون محل داوری به آنان اجازه داده شده یا پذیرفته شده است. Lew & et.al, 2003, 74)) مطابق این نظر، داوری پذیری وضعیتی استثنایی دارد و نمیتوان خارج از صلاحیت قضایی دولت و سپردن امر دعاوی به قضاوت نهاد خصوصی را مفروض پنداشت.
در واقع این نظریه حاکی از آن است که وظیفه داور از قانون ناشی میشود و قانون بنا بر مصالحی به اشخاص اجازه داده که دادرسی امور خویش را با توافق برگزینند و این وظیفه به طور موقت به داور محول شده است؛ لذا پذیرفته شده که ماهیت و مبنای قرارداد داوری، اجازه شارع و قانونگذار است که به شکل عقدی مستقل با شرایط خاص تعیین شده است. (کاتوزیان، 1376، 137)
با حمایت از نظری که حکومت، منبع صلاحیت داوری است، استدلال میشود که رأی داوری، در واقع هنوز یک پیش نویس حکم است و تنها زمانی به حکمی نهایی تبدیل میشود که مقامات قضایی کشور محل صدور رأی توسط مجری داخلی آن را تایید کرده باشد. این مجری حکم، رأی داوری را ممهور به مهر یک تصمیم قضایی میکند تا قانون، آن را به عنوان حکمی نهایی بپذیرد. ایجاد اطمینان و قطعیت قانونی، اثر دیگر تبعیت از این نظریه است. حتی آزادی داوران در اعمال قانون ماهوی، بیشتر از قضات نیست و رأی داوری لزوماً باید با قوانین کشور محل صدورش مطابقت داشته باشد. (بردبار، 1384، 90)
براساس نظریه قراردادی بودن داوری، ریشه و مبنای داوری توافق طرفین است که وجود و استمرار آن، به همین توافق بستگی دارد.

نظریه مختلط در میانه این دو نظریه قرار دارد و عناصری از هر دو را در برمیگیرد؛ بدین معنی که داوری نمیتواند فراسوی نظامهای حقوقی باشد؛ باید قانونی وجود داشته باشد که اعتبار ارجاع به داوری و قابلیت اجرای رای را تعیین کند. از سوی دیگر، داوری ریشه در قرارداد خصوصی دارد و انتخاب داوران و قواعد حاکم بر آیین داوری در وهله نخست وابسته به توافق طرفین است؛ از این رو عناصر صلاحیتی و قراردادی داوری به طور جدایی ناپذیر در هم تنیده شدهاند. (حبیبی مجنده، 1390، 322)
برخی بر این اعتقادند که داوری هر چند مبتنی بر آزادی اراده طرفین است، ولی فارغ از کنترل و تنظیم دولت نیست؛ به عبارت دیگر، آزادی طرفها در ارجاع اختلاف خود به داوری، مطلق و بدون محدودیت نیست و دولتها برای توسل اشخاص به داوری یا موضوعات و اختلافات قابل ارجاع به داوری، محدودیتهای وضع میکنند. (حبیبی مجنده، 1390، 323)
در حالیکه برخی نیز معتقد به ماهیت وکالتی یا اذن در مصالحه داوری یا قضاوتی بودن آن هستند. (هدایت نیا، 1387، 249) به نظر میرسد ماهیت قراردادی و عقدی بودن آن ارجح است و میتوان گفت که منشا داوری و اعتبار بخشی آن، قرارداد است که داوری، الزام آوری خویش را از آن میگیرد؛ بنابراین، داوری اساساً مبتنی بر تراضی است، اما در پارهای موارد داوری قانونی نیز وجود دارد که قانونگذار بعضی جنبههای داوری را از قبل معلوم کرده است، مانند آنچه در قانون 1997 داوری لندن پیش بینی شده است؛ معذالک حتی در همین موارد نیز شروع و انعقاد داوری مبتنی بر توافق اولیه طرفین است و با داوری اجباری فرق میکند. (محبی، 1389، 35)
در واقع داوری مبنای قضایی قراردادی دارد با کارکرد و ماموریت قضایی که مبنای آن را تراضی ایجاد نموده، با منشاء قراردادی به حل و فصل اختلاف میپردازد. داور، قاضی طبیعی حل و فصل اختلافات بوده که توافق و تراضی، جوهره اصلی داوری است و داوری اجباری یا داوری قضایی استثناء بر این اصل است. (محبی، 1383، 165)
برخی بر این اعتقادند، داوری را بایستی با اوصاف و ساختار خاص آن در نظر گرفت؛ بدین ترتیب که داوری یک شیوه مجزا و متکی به خود بوده که دارای ماهیتی خود آیین است و یک شیوه مستقل و مجزای حل اختلاف در معاملات تجاری بین المللی به شمار میرود بر این اساس داوری بین المللی، فرایند مستقلی برای تصمیم گیری درخصوص انواع اختلافات تجاری بین المللی است که در فضای مخصوص به خود، دامنهای غیرملی یا فراملی، یا ترجیحاً بین المللی دارد و از تمام حوزههای قضایی ملی مستقل است. (ام لیو، 1388، 166)
در حقوق ایران، با اشاره به شرط رعایت مقررات آمره و قانونی، طرفین میتوانند در مورد آیین رسیدگی داوری توافق نمایند و البته ماده 455 قانون آیین دادرسی مدنی نیز در تشریفات مقررات داوری، به طور ضمنی تایید دیگری بر امکان تعیین ترتیبات داوری به تراضی توسط طرفین است؛ به این نحو، قانون اشخاص را در ارجاع اختلاف به داوری آزاد گذاشته و اجازه داده تا نحوه رسیدگی به اختلاف در حقوق داخلی را که میتواند تابع قانون آیین دادرسی مدنی باشد، خود تعیین کنند. (مشکور، 1390، 81)
در نظام حقوقی انگلیس و کلاً در نظام کامن لا، با غلبه بخشیدن به جنبه قراردادی داوری، آرای داوری را در حکم قرارداد تلقی میکنند؛ بدین ترتیب که رای داور مانند تعهدی است که ناشی از قرارداد بوده و بر عهده محکوم علیه است. (جنیدی، 1378، 125)
در حقوق این کشور، به گفته یکی از نویسندگان، در چشمان یک قاضی انگلیسی، صلاحیت داور از موافقتنامه طرفین داوری نشات میگیرد. (Redfern, 1986, 25) معتقد به نظریه قراردادی داوری هستند و البته در برخی موارد، مقررات قانونی ممکن است بتواند به آنان تفویض اختیار یا صلاحیت دهد که بدون موافقتنامه هم امکانپذیر است. این بحث نظیر همان داوری اجباری در حقوق ما میباشد.
البته برخی از حقوقدانان انگلیسی با این نظریه قراردادی در حدی که بتوان گفت بر پایه آن داوران از حداکثر آزادی برخودارند، موافق نبوده و بیان میدارند که این دسته بندی داوری در قراردادها، دارای بنیاد نظری محکمی نمیباشد. (David, 1985, 77)
ذکر این نکته لازم است که داوری اجباری در حقوق داخلی قابل تاسیس است که قانون گذار مقرر کرده باشد، بعضی دعاوی خاص، باید از طریق داوری حل و فصل شود. بعنوان مثال، قانون اصلاح قانون حکمیت مصوب 1308 ایران است که مطابق ماده 3 آن: «دعوی تخلیه دکاکین، مغازهها و امثال آنها، اعم از اینکه در حدود صلاحیت صلحیه باشد یا بدایت، به تقاضای یکی از طرفین به حکمیت رجوع خواهد شد.»
در ذکر مصادیق دیگر، میتوان به قانون اصلاح مقررات راجع به طلاق مصوب 1371، قانون حمایت خانواده 1353، لایحه تشکیل دادگاه مدنی خاص 1350 و قانون مقررات مربوط به دعاوی خانوادگی اشاره کرد که در کلیه موارد، داوری اجباری مطلق یا نسبی را مقرر نموده است.
نمونه دیگر، ماده 20 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی مصوب 1379 بوده که بر طبق این ماده، رسیدگی و تصمیم گیری در مورد شکایات و اختلافات ناشی از واگذاری سهام و مدیریت شرکتهای دولتی بر عهده هیات داوری خاصی است که ترکیب آن در همان قانون آمده است و البته این نکته باید در قرارداد واگذاری سهام قید شود.
توضیح آنکه با تصویب قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران، شاهد تاسیس و تولد دوباره نهاد داوری اجباری یا الزامی هستیم که با ایجاد هیات داوری و شورای حل اختلاف؛ به عنوان دو مرجع شبه قضایی، بار دیگر این نوع داوری اجباری را در قانون ایران به منصه ظهور رساند. (سواد کوهی فر، 1379، 16)
در قانون انگلیس نیز راجع به داوری، تفاوتهایی بین قوانین وجود داشت. قانون داوری 1950 که راجع به داوری داخلی بود، درخصوص ارجاع داوری توسط دادگاه از کلمه may استفاده کرده که بیانگر اختیار دادگاه است، در حالی که در قانون 1975 در داوریهای غیرداخلی، در بند 1 از ماده 1 به تبع از کنوانسیون نیویورک، از کلمه «باید» استفاده کرده بود. در هر حال در قانون داوری 1996 که ناسخ قانونهای قبلی است، به طور کلی ارجاع اختلاف به داوری توسط دادگاه را اجباری اعلام کرده است.
2- انواع داوری
داوری را می توان از جهات متعددی دسته بندی کرد ولی در یک تقسیم بندی کلی داوری به چهار دسته تقسیم می شود که در زیر به بررسی آنها می پردازیم.
الف: داوری داخلی و بین المللی
یکی از تقسیم بندی های مهم داوری تقسیم آن به داخلی و بین المللی است. در برخی کشورها از جمله ایران دو رژیم حقوقی متفاوت بر داوری های داخلی و بین المللی حاکم است در ایران هرگاه داوری داخلی تلقی شود آن داوری تابع مقررات مذکور در مواد 454 تا 510 قانون آئین دادرسی مدنی می باشد در حالی که اگر داوری بین المللی باشد، آن داوری تابع مقررات مذکور در قانون داوری تجاری بین المللی مصوب 1376 خواهد بود. (شیروی، 1391، 12) اما در برخی دیگر از کشورها مانند انگلستان رژیم حقوقی واحدی بر داوری داخلی و بین المللی آنها حاکم است ولی با این حال حتی در اینگونه کشورها نیزتمایز بین داوری داخلی و بین المللی از نقطه نظر کنوانسیون شناسایی و اجرای داوری نیویورک (کنوانسیون نیویورک) حائز اهمیت است.
در داوری داخلی دخالت و نظارت قانونی بر فرآیند داوری نسبت به داوری بین المللی بیشتر است، زیرا همه عناصر اختلاف و رسیدگی، مربوط به یک نظام حقوق ملی است. در حالیکه در داوری بین المللی مقر داوری ممکن است صرفا محل داوری باشد و ارتباط معناداری با اختلاف مورد نظر نداشته باشد. به اضافه اینکه تفاوت فرهنگها، زبانها و نظام های حقوقی ملی مربوط، اقتضاء دارد که مقررات قابل انعطاف تری اتخاذ شود همچنین طرفین داوری بین المللی عمدتا تجار و یا شرکتهای تجاری از کشورهای ملی گوناگون هستند که ضرورت دخالت و نظارت قانونگذار ملی را جهت حمایت از آنها کاهش می دهد. (Redfern & Hunter, 2003, 12)
بنابراین داوری بین المللی عبارت است از اینکه یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقت نامه داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد وگرنه هر داوری که داخلی محسوب شده و تحت شمول مقررات آئین دادرسی مدنی قرار خواهد گرفت، مگر بین المللی بودن آن به موجب قانون داوری تجاری بین المللی ثابت شود. (شیروی، 1391، 16)
ب: داوری موردی و سازمانی
در داوری موردی، طرفین نسبت به تأسیس یک دیوان داوری ویژه برای رسیدگی به اختلاف خود اقدام می کنند و دیوان مزبور پس از اتمام رسیدگی و صدور رأی از بین می رود. در این روش در قرارداد شرطی ذکر می شود که به طور کلی اجرای اختلافات را به داوری مقرر می نماید و آئین و جزئیات داوری را به یک سند مستقل احاله می دهد. بطور کلی هر جا طرفین نسبت به داوری توافق کنند، اما داوری آنان سازمانی نباشد، داوری مزبور موردی تلقی می شود. (شیروی، 1391، 18)
در داوری سازمانی، طرفین از کمکها، مساعدتها و خدمات یک سازمان داوری استفاده می کنند. سازمان داوری مزبور برای رسیدگی به اختلاف خاصی تشکیل نشده و طبیعتا نیز با پایان رسیدگی به آن اختلاف از بین نخواهد رفت. سازمان داوری مزبور خود به دعوی رسیدگی نمی کند بلکه حل و فصل اختلاف به وسیله دیوان داوری را مطابق با مقررات داوری اتاق، مدیریت می نماید. متعاقب ارجاع اختلاف به سازمان داوری تحت نظارت و مدیریت آن سازمان، یک دیوان داوری برای رسیدگی به آن اختلاف تشکیل خواهد شد که تحت نظارت و کنترل سازمان داوری رسیدگی و حل و فصل اختلاف را بر عهده می گیرد. دیوان داوری مزبور همانند دیوان داوری موردی پس از رسیدگی منحل می شود. (شیروی، 1391، 21)
در داوری سازمانی طرفین باید اصولا با آئین رسیدگی و مقررات آن سازمان وفادار باشد


پاسخی بگذارید