دانلود پایان نامه

اصلی این عقود قابلیت تحقق خیار غبن است. عقد مسامحه عقدی است که هدفهای اخلاقی بر هدف مادی غلبه دارد؛ به عبارتی طرفین آن قصد سود جوئی ندارند. مبنای قانون این تقسیم در ماده 761 قانون مدنی آمده است.
گروهی از حقوقدانان معتقدند در عقود احتمالی خیار غبن وجود ندارد، زیرا هنگام انعقاد عقد میزان عوضین نامعلوم است؛ لذا بنای طرفین در این خصوص مبتنی بر تسامح است. بعبارت روشن تر عقود احتمالی از جمله عقود مسامحه است. پس با وحدت ملاک از ماده 761 قانون مدنی خیار غبن قابل تصور نیست. مطلب فوق الذکر قابل ایراد است، زیرا از یک سو، با توجه به مصادیق عقود احتمالی ازجمله عقود مضاربه، بیمه …، به نظر می رسد طرفین از انعقاد این عقود، قصد سودجوئی دارند؛ یعنی هر یک از طرفین قصد مغبون نمودن طرف دیگر را دارد. لذا، اگرچه میزان عوضین در عقد احتمالی هنگام انعقاد عقد مشخص نیست، اما معیار ثابتی جهت تعادل ارزش عوضین تعیین می شود. پس بر مبنای همین معیار ثابت، ارزش عوضین نسبت به هم متعادل و متقابل هستند. و در صورت بهم خوردن این تعادل مغبون حق استناد به خیار غبن را دارد. بنابراین عقود احتمالی قاعدتاً از جمله عقود مغابنه هستند. از سوی دیگر، معیار تسامح مطلق نیست و عقود ممکن است از جهتی مسامحه و از جهت دیگر مغابنه باشد؛ مثلاً عقد مضاربه از جهت عدم مشخص بودن میزان عوضین هنگام عقد مسامحه است اما، از جهت وجود معیار مشخص برای تعادل ارزش عوضین غیر مسامحه یعنی مغابنه است.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

بنابر نظری در عقودی که اثر آن بعد از عقد بمدت نسبتاً طولانی بوجود می آید، و در زمان انعقاد قرارداد به علت عدم وجود کامل مورد معامله شرایط لازم برای اعمال خیار غبن وجود ندارد، در صورت وجود کامل مورد معامله و تحقق غبن بعد از انعقاد عقد، به استناد نظریه غبن حادث و بر مبنای قاعده لاضرر می توان عقد را فسخ نمود. بدین ترتیب، به استناد نظریه غبن حادث نیز اعمال خیار غبن در عقود احتمالی قابل تصور است.
در حقوق مصر مبنای صحت عقود احتمالی عدم تأثیر غبن است. به عبارت روشن تر یکی از شرایط تحقق غبن معین بودن عوضین در عقود معوض هنگام انعقاد عقد است. در عقود احتمالی میزان عوضین هنگام عقد مشخص نیست. لذا، غبن در عقود احتمالی قابل تصور نیست. بنابراین در حقوق مصر عقود احتمالی جزو عقود مغابنه محسوب نمی شود.
مبحث دوم- عهدی بودن
در حقوق ایران عقود بر مبنای اثر اصلی آن به عقود تملیکی و عهدی تقسیم شده است. عقد عهدی عقدی است که اثر اصلی آن ایجاد، سقوط و انتقال تعهد برای یک طرف یا طرفین است. مبنای قانونی این تقسیم‌ مواد 825 و 826 ق.م در باب وصیت است. بعضی از حقوقدانان این نوع تقسیم‌ را فاقد فایده دانسته‌اند و معتقد به عهدی بودن تمام عقود هستند. بعضی دیگر ضمن انتقاد از نظر اخیر برا ی ارائه یک تقسیم جامع ابتدا عقود را به تملیکی و غیرتملیکی تقسیم‌بند و سپس عقود غیر تملیکی را به عهدی و غیرعهدی تقسیم نموده است.
یکی دیگر از ویژگی‌های عقد احتمالی عهدی بودن است. با وقوع این دسته از عقود بلافاصله تعهد ایجاد می‌شود. اما طرفین التزام به تأدیه مورد معامله ندارد، زیرا التزام به تأدیه یا عدم التزام به تأدیه در آینده صورت می گیرد؛ بطور مثال مهمترین عقود احتمالی عهدی عبارتند از: عقد بیمه که تعهد بیمه‌گذار در مقابل تعهد بیمه‌گر است، عقد مضاربه که اثر اصلی آن تعهد است و تعهدات متقابل است، عقد جعاله که در ماده 565 قانون مدنی به تعهد تعریف شده است، عقود مشارکتی که تعهد عامل به انجام کار در مقابل تعهد مالک به تسلیم مال جهت انجام کار موضوع قرار می‌گیرد.

مبحث سوم– غیر متقارن بودن تعهدات طرفین
از دیگر ویژگیهای عقد احتمالی غیر متقارن بودن (همزمان نبودن اجرا) تعهدات طرفین است. ویژگی فوق‌الذکر در عقود احتمالی معوض مطرح است. منظور از غیرمتقارن بودن تعهدات طرفین در عقود احتمالی معوض آن است که زمان اجرای تعهدات متقابل طرفین واحد نیست؛ به عبارت روشن‌تر زمان اجرای تعهد یکی از طرفین حال و تعهد دیگری حال نیست. بطور مثال در عقد جعاله جاعل وقتی ملزم به تسلیم جعل به عامل است که عامل تعهد خود را انجام داده باشد. در عقود مشارکتی مزارعه، مضاربه و مساقات تا زمانی که صاحب سرمایه و صاحب زمین، سرمایه و زمین را به عامل تسلیم نکرده عامل ملزم به انجام تعهد خود نیست. در عقد بیمه نیز ابتدا بیمه‌گذار حق بیمه را می‌پردازد.
بدین ترتیب، در این دسته از عقود تعهدات طرفین بعلت معوض بودن متقابل هستند اما متقارن (همزمان) نیستند. بر این اساس قابلیت اعمال قاعده حق حبس وجود ندارد؛ زیرا شرط اجرای قاعده حبس وجود دو عوض متقابل و متقارن (همزمان) است. بر این اساس، مفاد ماده 377ق.م (حق حبس) در عقود احتمالی قابل اجرا نیست. با این حال عدم قابلیت اجرائی مفاد ماده 377 در عقود فوق الذکر مخالف عدالت است؛ زیرا در فرضی که مطابق ضوابط معمول‌ قرینه ای محکم دال بر ناتوانی یکی از طرفین از اجرای تعهد خود در موعد مقرر می‌نماید، عدالت حکم می‌نماید، طرفی که تعهد او حال است مجبور به ایفای تعهدی نشود که ما به ازایی ندارد.
مبحث چهارم- مستمر بودن عقود احتمالی
برمبنای وابستگی و عدم وابستگی تعیین و اجرای تعهدات ناشی از عقد به عامل زمان، عقود به آنی و مستمر تقسیم‌ شده است. عقد مستمر عبارت است از عقدی که تعیین و اجرای تعهدات ناشی از آن وابسته به عامل زمان باشد. به عبارت دیگر در عقود مستمر اجزای مورد عقد در اجزای زمان تحقق پیدا می‌کند. برخی در حقوق مصر به تبع حقوق فرانسه این نوع عقد را عقد با اجرای متناوب نامیده‌ است. در عقود احتمالی هنگام انعقاد عقد میزان تعهد یا تعهدات طرفین مشخص نیست و در مدت زمان غیرمعین و یا در مدت زمان معین تعیین و مشخص می‌گردد. بر این اساس، عقود احتمالی به جهت وابستگی تحقق آثار آن به زمان، از جمله عقود مستمر است؛ بطور مثال عقد بیمه، عقود مشارکتی (مزارعه، مساقات، مضاربه) قرارداد مستمری… . بعضی از حقوقدانان، از جمله آثار مستمر بودن عقود احتمالی را عدم اجرای کامل حق حبس دانسته‌اند. مطلب فوق‌الذکر قابل ایراد است؛ زیرا عدم اجرای قاعده حق حبس در عقود مستمر به جهت غیرمتقارن بودن تعهدات طرفین است و ارتباطی به خصیصه مستمر بودن عقود مذکور ندارد. بطور مثال عقد اجاره از عقود مستمر است؛ اما قاعده حق حبس در آن اجرا می‌گردد و هریک از طرفین (موجر و مستأجر) می‌توانند از دادن عین مستأجره و عوض معلوم خودداری نمایند و اجرای تعهد خود را موکول به اجرای تعهد طرف مقابل نمایند. بنابراین شرط اجرای قاعده حبس وجود تعهدات متقابل و متقارن (همزمان) است و مستمر بودن عقود بخودی خود موجب سقوط اجرای قاعده حق حبس نمی‌شود.
مبحث پنجم– غیر استثنائی بودن
ماهیت قاعده گونه و یا در مقابل استثنایی عقد احتمالی در سه حوزه موضوع بحث و مناقشه اساسی است. از یک سو این مسأله بحث‌های فراوانی را به خود اختصاص داده است که آیا مبنا و منشأ احتمالی بودن عقد احتمالی ماهیت و ذات عقد بوده؛ در نتیجه، خصیصه احتمالی بودن برای عقود احتمالی چهره استثنایی دارد؛ یا در مقابل مبنا و منشأ احتمالی بودن عقود احتمالی توافق و اراده طرفین بوده و به تبع آن، خصیصه احتمالی بودن در سطح یک قاعده مطرح است؟ بدین سوأل قبلاً پاسخ داده شده است. از سوی دیگر اینکه آیا علت صحت عقد احتمالی عدم تأثیر غرر بوده و در نتیجه عقد احتمالی نسبت به قاعده غرر چهره استثنایی می‌یابد یا خیر؟ سوال دیگری است که در بحث از ویژگی غیر استثنائی بودن عقد احتمالی باید بدان پاسخ گفت، منتهی با توجه به ارتباط موضوعی آن با مقوله غرر، این بحث در بخش دوم مورد بررسی قرار می‌‌گیرد. در نهایت سومین مسأله و البته مهمترین مسأله در این زمینه آن است که آیا صحت عقود احتمالی منحصر به موارد مصرح در قانون است و به عبارت روشن‌تر آیا تنها عقود احتمالی معین صحیح هستند؛ یا عقود احتمالی غیر معین نیز صحیح هستند؟ مسأله حاضر در ذیل به تفصیل مورد تحلیل و بررسی قرار می‌گیرد.

همان طور که ذکر گردید متفرعات و ویژگیهای عقد احتمالی مغفول مانده است. با این حال عده‌ای از حقوقدانان بطور مختصر موضوع عقد احتمالی را در تقسیم‌بندی عقود مطرح نموده و به اجمال مورد بررسی قرار داده‌اند. این گروه از حقوقدانان اصل را بر بطلان عقد احتمالی نهاده و پذیرش عقد احتمالی را به موارد خاص که مقنن آنها را تصریح و احصا نموده است می‌دانند. تحقیقات نگارنده پیرامون عقد مورد بحث ثمره‌ای متفاوت با آنچه این گروه ابراز داشته‌اند در بر داشته است؛ لذا در ذیل پس از بررسی نظریه استثنائی بودن عقود احتمالی نظریه غیراستثنائی بودن آنها مورد بررسی و بعنوان نظریه برگزیده تبیین و تحلیل می‌گردد:
بند اول – نظریه استثنائی بودن
بنابراین نظر، قاعده آن است که عقد احتمالی باطل است. بر این اساس تنها عقود احتمالی مصرح در قانون صحیح هستند وعقود احتمالی که در فقه مورد اشاره قرار گرفته؛ یا در عرف امروز واقع می‌شوند، جملگی باطل می باشند. از نقطه نظر اصولی نظریه بطلان عقد احتمالی باتوجه به ویژگی غرری بودن آن توجیه و تبیین می‌گردد. این درحالی است که مستند قانونی بطلان این گروه از عقود مواد654و655ق.م است. از آنجائی که مهمترین مصادیق عقود احتمالی بدلیل غرری بودن مطابق قانون مدنی باطل اعلام شده و تنها موارد استثنایی مورد تصریح قانون صحیح می‌باشد؛ لذا با وحدت ملاک از ماده 654 و 655 قانون مدنی همه عقود احتمالی بدلیل غرری بودن مطابق مواد مذکور باطل است. بنابراین اصل بر بطلان عقود احتمالی است.
بند دوم- نظریه غیر استثنائی بودن
نظر به آنکه از نقطه نظر نگارنده نظریه غیراستثنائی بودن عقود احتمالی نظریه مرجح و برگزیده است در بحث از نظریه غیر استثنائی بودن عقود احتمالی پس از بیان مفهوم نظریه، می‌بایست به پاسخگویی به دلایل، مستندات و ایرادات قائلان به نظریه استثنائی بودن عقود احتمالی پرداخته و در نهایت به تبیین مستندات نظریه حاضر بپردازیم:
مفهوم نظریه آنست که اصل بر صحت عقود احتمالی است. بر این اساس قاعده آن است که همه مصادیق عقود احتمالی چه آنهائی که در قانون مورد تصریح است و چه آنهائی که مورد تصریح قانون نیست؛ اما در عرف بین مردم واقع می‌شوند، صحیح هستند.
نخستین دلیل قائلان به نظریه استثنائی بودن، غرری بودن عقود احتمالی است. در پاسخ به این ایراد باید خاطرنشان ساخت، از آنجائی که غرر مفهومی عرفی است پس بر مبنای مصادیق عقود احتمالی از جمله قرارداد نسبت به اشیاء آینده، قراردادهای پیش فروش مصنوعات، قرارداد با عوض شناور، قرارداهای بیمه و غیره، که امروزوه از اصلی ترین معاملات تجاری و تجاری بین المللی هستند، می توان گفت اگر چه این عقود ذاتاً مبتنی بر غرر هستند اما غرر موجود در آنها مورد پذیرش عرف عقلای معاملاتی جامعه است. بدین ترتیب این نوع غرر مورد نهی پیامبر(ص) نیست؛ زیرا با منع از این قراردادها جامعه در رفع نیازهای خود دچار عسر و حرج می گردد در حالی که می دانیم در حکم شارع حرجی نیست (قاعده نفی عسر و حرج). بعلاوه منع قراردادهای مذکور موجب می شود بسیاری از معاملات محمول بر بطلان گردد. بر این اساس نظم عمومی جامعه مختل می گردد. بدین ترتیب، ایراد غرری بودن عقود احتمالی مرتفع می گردد.
دلیل دیگر گروه مخالف، اصل بودن ماده 654 ق.م در مقابل استثنائی بودن ماده 655 است؛ یعنی با وحدت ملاک از مواد فوق‌الذکر اصولاً عقود احتمالی باطل است و موارد صحت آن منوط به نص قانونی است. در مقابل این ایراد باید گفت علت بطلان عقود موضوع ماده 654ق.م غرری بودن نیست، تا وحدت ملاک برای تمامی عقود احتمالی باشد؛ زیرا در زمان انعقاد قرارداد گروبندی و قمار میزان عوضین معلوم و معین است اما حصول آن محتمل و منوط به وقوع امر احتمالی است. بدین ترتیب در عقود مذکور مورد معامله معین است وتنها التزام به تأدیه معلق است. دلیل بطلان عقود گروبندی و قمار مخالفت با نظم عمومی و اخلاق حسنه است. بدین ترتیب بطلان عقد قمار و گروبندی از قاعده کلی مخالفت با نظم عمومی تبعیت می‌کند. بنابراین حکم ماده 654 ق.م در برابر ماده 655 ق.م حکم اصل در برابر استثنا نیست. وجود ماده 655 ق.م عیناً به تبعیت از فقه وارد شده است و عدم وجود ماده اخیرالذکر با وجود ماده 10 ق.م و اصل حاکمیت اراده خللی به صحت عقود مندرج در ماده 655 و موارد مشابه وارد نمی‌کند.
دلیل اساسی دیگر مبنی بر صحت و قاعده مند بودن عقد احتمالی در حقوق ایران تصریح قانون گذار به عقد معلق به عنوان عقدی صحیح است؛ زیرا از آنجائی که در عقد معلق نه تنها التزام به تأدیه یا تسلیم طرفین معلق است بلکه ایجاد اثر اصلی عقد نیز معلق است؛ لذا این گونه تردید در ایجاد یا عدم ایجاد اثر اصلی عقد خود مصداق بارز غرر است. با این وجود این عقد در ماده 189 ق.م به عنوان عقدی صحیح مورد تصریح قانون گذار واقع شده است؛ لذا به طریق اولی عقود احتمالی و از جمله عقود گروبندی و قمار که اثر اصلی آن در زمان انعقاد قرارداد منجزاً ایجاد می شود و تنها التزام به تأدیه معلق است می بایست صحیح باشد
بدین ترتیب از یک سو با رفع ایرادات وارد به نظریه غیر استثنائی بودن عقود احتمالی، از سوی دیگر با استناد به آیه اوفوبالعقود، روایت المؤمنون عند شروطهم، روایت الناس مسلطون علی اموالهم، اصل اباحه، اصل غیرتوقیفی بودن عقود و نظریه عدم بطلان معاملات مبتنی بر غرر ذاتی که جملگی در بخش دوم مطرح شده است و همچنین عدم محدودیت نظام حقوقی ایران به قوانین موضوعه، به نظر می رسد بتوان گفت قاعده آن است که عقود احتمالی صحیح باشد. لذا بنابر این قاعده مصادیق عقود احتمالی خواه مورد تصریح قانون باشد خواه مورد تصریح قانون نباشد صحیح هستند.
فصل دوم- انواع عقود احتمالی
انواع عقود احتمالی منحصر به موارد منصوص در قانون نیست، پس در بررسی انواع عقود احتمالی، این فصل به دو گفتار عقود احتمالی معین و عقود احتمالی غیر معین تقسیم می شود. عقود معین، عقودی هستند که در قانون نام مشخص داشته و شرایط و آثار آنها تعیین شده و عقود نامعین، عقودی هستند که در قانون نام مشخص نداشته یا شرایط و آثار آنها تعیین نشده است. درفصل حاضر در گفتار اول از عقود احتمالی که در قانون نام مشخص داشته و شرایط و آثار آنها تعیین شده تحت عنوان عقود احتمالی معین، و در گفتار دوم از عقود احتمالی که در قانون نام مشخص نداشته یا شرایط و آثار آنها تعیین نشده تحت عنوان عقود احتمالی نامعین بحث می شود.
گفتار نخست- عقود احتمالی معین
عقود احتمال معین که در قانون نام مشخصی دارند و شرایط و آثار آنها تعیین شده است عبارتند از: عقد بیمه، عقد قمار، عقد گروبندی، عقد جعاله، قرارداد مستمری، عقد مزارعه، عقد مضاربه، عقد مساقات، قرارداد پیمانکاری و قرارداد پیش فروش آپارتمان. عقود مذکور در احتمالی بودن عوض یا عوضین هنگام انعقاد عقد فرقی با هم ندارند. اما برخی از این عقود با برخی دیگر از آنها از حیث میزان تأثیر عامل شانس، بخت و اقبال در تعیین میزان عوض یا عوضین فرق دارند. بدین ترتیب، این گفتار بر همین مبنا به دو مبحث عقود احتمالی معین شانسی و عقود احتمالی معین غیر شانسی تقسیم می گردد که در مبحث نخست عقود احتمالی معین شانسی و در مبحث دوم عقود احتمالی معین غیر شانسی مطرح می گردد.
مبحث نخست- عقد احتمالی معین شانسی
عقودی که در این مبحث مورد بررسی قرار می گیرد درجه تأثیر عامل شانس، بخت و اقبال در تعیین میزان یا حصول عوض یا عوضین اساسی است. این عقود عبارتند از عقد بیمه، عقد قمار، عقدگروبندی و قرارداد مستمری است. بدین ترتیب، بند نخست به عقد بیمه، بند دوم به عقد قمار و گروبندی و بند سوم به قرارداد مستمری اختصاص می یابد.
بند نخست- عقد بیمه

عقد بیمه از عقود مستحدثه بوده که در فقه مطرح نشده است. این امر مشروعیت عقد بیمه را


پاسخی بگذارید