دانلود پایان نامه

نماید

ماده 216 ق.م ذیل شرایط اساسی برای صحت عقود به طور کلی مقرر می دارد: « مورد معامله نباید مبهم باشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی کافی باشد.» تردیدی که در اینجا وجود آن است که موارد خاصه که ماده فوق الذکر علم اجمالی را کافی دانسته را می بایست در قانون جستجو نمود یا آنکه برای تعیین آنها از سایر منابع حقوق بهره جست. برخی ازنویسندگان فقهی- حقوقی معتقدند موارد خاصه که علم اجمالی نسبت به مورد تعهد کفایت می نماید را می بایست در خود قانون جست و جو نمود؛ ایشان در توجیه دیدگاه خویش چنین ذکر نموده اند. از یک سو قسم اخیر ماده 216 ق.م استثناء بر قاعده مقرر در صدر ماده مذکور است به عبارت دیگر اصل بر لزوم تعیین قطعی مورد معامله حین انعقاد عقد است مگر در موارد استثنایی که قابلیت تعیین مورد معامله کافی باشد. پس با لحاظ ماهیت استثنایی نظریه کفایت علم اجمالی به مورد تعهد می بایست این موارد استثنایی را تفسیر محدود نمود و در شناسایی موارد آن نباید از موارد مصرح در قانون فراتر رفت. از سوی دیگر آنچه موضوع اختلاف است مربوط به گستره نظریه کفایت علم اجمالی قابلیت تعیین به مورد معامله است و مفاهیم و عبارات ابهامی ندارد تا جهت مشخص شدن آنها به عرف رجوع شود. پس بر مبنای اصول منطقی و حقوقی، آنجا که یک تاسیس حقوقی آزادی اراده را محدود می نماید گستره آن تاسیس حقوقی را باید در خود قانون یافت.
استدلال نظریه فوق الذکر بر پایه دو مقدمه استوار گردیده است. مقدمه اول اصل بودن صدر ماده 216 ق.م در مقابل استثنا بودن قسم اخیر آن ماده است و مقدمه دیگرتعیین گستره مواردعلم اجمالی توسط قانون است. هر دو مقدمه فوق الذکر به شرح ذیل قابل انتقاد است: نخست آنکه، قسم اخیر ماده 216 ق.م، در مقابل صدر آن استثناء در مقابل اصل نیست تا به دلیل استثناء بودن، نظریه قابلیت تعیین مورد معامله تفسیر محدود گردد. کافی است به مواردی که مورد تعهد حین انعقاد قرارداد نامعلوم است اما با این وجود مورد پذیرش قانون گذار واقع شده است توجه نمود؛ همچنانکه در مبحث پیشین ذکر گردید شمار عقود معینی که نظریه قابلیت تعیین مورد تعهد در آنها مورد پذیرش واقع شده در مقایسه با عقود معینی که نظریه لزوم تعیین قطعی مورد تعهد را پذیرفته بیشتر است. بنابراین در این حوزه مواردی که قانونگذار به قابلیت تعیین را مورد پذیرش قرار داده است جنبه استثنایی ندارد. به علاوه در حوزه عقود نامعین امروزه روند فزاینده افزایش تعداد قراردادهایی که مورد معامله حین انعقاد قرارداد مشخص نیست و تین آن به آینده موکول می شود چندان زیاد است که حتی دسته بندی آنها نیز ممکن نیست، از جمله قراردادهای مذکور قراردادهای پیش فروش آپارتمان، قراردادهای با ثمن شناور علی الخصوص در تجارت بین الملل، قراردادهای پیش فروش مصنوعات و مواد خام (گاز و نفت) قراردادهای سفارش ساخت (استصناع) و غیره می باشند.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

بدین ترتیب طریقه رفع ابهام از مورد معامله با علم اجمالی به آن و قبول نظریه قابلیت تعیین مورد تعهد در مقابل طریقه رفع ابهام از مورد معامله با علم تفصیلی به آن و قبول نظریه لزوم تعیین قطعی مورد معامله استثناء در مقابل اصل نبوده و هر کدام قلمرو خاص خود را دارد. لذا در ارتباط با تعیین قطعی یا قابلیت تعیین مورد تعهد بر حسب اقتضای مورد تعهد، نیاز عمومی جامعه باید گفت مورد تعهد می تواند در هنگام انعقاد قرارداد تعیین یا تعیین آن به آینده موکول گردد. به عبارت دیگر طریقه معلوم نمودن مورد تعهد بستگی به ماهیت آن و عرف و عادت جامعه در آن مورد دارد. بدین سان گفته شده ، معلوم بودن مورد تعهد در عرف نیازی به تعیین آن در قرارداد ندارد. به نظر می رسد مواد 225و 356ق.م موید این مطلب است.
علاوه بر آنچه گذشت لازم به توضیح است، اعتقاد به تعیین گستره موارد خاصه که علم اجمالی به آنها کافی است، توسط قانون گذار، صحیح نیست؛ زیرا به نظر می رسد تأکید ماده 216 ق.م در خصوص رفع ابهام از مورد معامله به وسیله علم تفصیلی بر مبنای غلبه است. چرا که طریقه رفع ابهام از مورد معامله بستگی به طبیعت مورد تعهد و معیار عرفی رفع ابهام از آن دارد و در اکثر موارد طریقه رفع ابهام از مورد معامله بر مبنای معیار عرفی با علم تفصیلی صورت می گرفت. اما این دلیل براستثنایی بودن قسمت اخیر ماده 216 ق.م در مقابل صدر آن ماده نیست. چرا که امروزه به دلیل تحول صورت گرفته در روابط اقتصادی- تجاری عرف جامعه نیز در رفع نیازهای عمومی دچار تحول گردیده است. بدین ترتیب تعیین قطعی مورد تعهد حین انعقاد قرارداد به حسب اقتضای مورد تعهد ( غیر موجود بودن ) یا اجرای عدالت در روابط تجاری طرفین، ممکن نیست و تعیین آن با تعیین معیاری ثابت به آینده موکول می گردد. بدین سان گفته شده هر جا که نیاز عمومی جامعه اقتضا نماید علم اجمالی به مورد معامله کفایت می نماید.
2-2-2- معامله نسبت به مال خود و دیگری
هر گاه کسی مال خود و مال دیگری را ضمن یک قرارداد به فروش رساند یا بالعکس مالی را برای خود و دیگری خریداری نماید، قرارداد نسبت به مال او و برای او صحیح و نسبت به دیگری صحیح نیست (ماده 25ق.م.)
نظر به اینکه تفکیک مال و ملک دیگری از مال متعلق به فرد در هر یک از این دو قرارداد به راحتی ممکن است لذا با بطلان بخشی از قرارداد، قسمت صحیح آن قابل تعیین می باشد. این چنین شبهه غرری بودن مرتفع و قرارداد نسبت به مال شخص در هر یک از دو قرارداد فروش و خرید صحیح است.
3-2-2- تعیین مورد تعهد به وسیله یکی از طرفین یا شخص ثالث
قابلیت تعیین مورد تعهد به وسیله یکی از طرفین یا شخص ثالث، در قانون مدنی منعکس نگردیده است. با این وجود، قانون مدنی در موارد خاصی در مواد 1089 و 1090 قانون مدنی اندیشه تعیین مورد تعهد توسط یکی از طرفین یا شخص ثالث به طور خاص پذیرفته شده است. ماده268 قانون آیین دادرسی مدنی نیز اختیار طرفین در تعیین کارشناس را در موارد اختلاف در موضوع تعهد به خوبی شناسایی و پذیرش می نماید.
4-2-2– خرید و فروش باشرط مجهول
در معاملاتی که در آنها شرطی مجهول باشد به طوری که جهل نسبت به شرط به عوضین نیز سرایت نماید شرط باطل و مبطل عقد است (بند1 ماده 233ق.م). با این وجود شرط مجهولی که جهل به آن به جهل به عوضین سرایت نکند در قانون مشخص نشده است. به نظر می رسد در مواردی که شرط مذکور در آینده در زمان اجرای قرارداد قابل تعیین باشد شرطی صحیح و قابل اجرا است. اما آنجا که وصف مجهولیت در آینده نیز برطرف نگردید شرط باطل اما معامله همچنان صحیح و لازم الاتباع است. بدین ترتیب شرط مجهول در صورتی که در زمان اجرای آن قابل تعیین باشد شرطی صحیح است. بنابراین مصداقی از نظریه قابلیت تعیین مورد تعهد است.

بند سوم- مبانی نظریه
قاعده نفی عسر و حرج، نظم عمومی اقتصادی و سیره عقلا به عنوان مبانی نظریه قابلیت تعیین مورد معامله مطرح می گرددکه هر یک به شرح ذیل مورد تبیین قرارمی گیرد:
1- قاعده نفی عسر و حرج
از آنجایی که از یک سو بنا بر اقتضای مورد تعهد، جهت ایجاد زمینه موازنه در تبادل ارزشهای اقتصادی، تعیین قطعی میزان عوض یا عوضین حین انعقاد قرارداد مشخص نیست و از سوی دیگر به دلیل تحولاتی که در سطح روابط تجاری بوجود آمده است، نیاز امروزی جامعه به چنین قراردادهائی چنان در حال افزایش است که منع این قرارداد به جهت شبهه غرری بودن، جامعه را در رفع نیازهای خود دچار مشقت می ‌نماید و این مخالفت با نفی حکم حرجی است. بدین ترتیب، بر مبنای قاعده نفی عسر و حرج و جمع آن با قاعده نفی غرر از یک سو برای رفع نیازهای عمومی جامعه (نفی عسر و حرج) مورد معامله بطور قطعی حین انعقاد قرارداد تعیین نمی گردد و از سوی دیگر برای رعایت اصل رفع ابهام از مورد معامله (نفی غرر) معیاری برای تعیین آن در آینده، حین انعقاد قرارداد، مشخص می گردد، تا بدین ترتیب اجرای قرارداد با مشکلی مواجه نگردد. بنابراین قابلیت تعیین مورد معامله بر مبنای نیاز عمومی جامعه تعارضی با قاعده نفی غرر ندارد.
2- نظم عمومی
همچنانکه که گفته شد شمار قراردادهائی که میزان عوض یا عوضین در آنها هنگام انعقاد قرارداد معلوم نیست بسیار است. این قراردادها نه تنها همگام با اصول معاملات تجاری بین‌الملل است بلکه در رونق اقتصاد جامعه و کشور و تنظیم روابط معاملات جامعه با سایر جوامع دیگر و جهان صنعتی تأثیر غیرقابل انکار دارد به نحوی که منع آنها نظم عمومی معاملاتی جامعه و اقتصاد جامعه را به طور جدی مختل می‌سازد. بر این اساس قابلیت تعیین مورد تعهد بطوری که اجرای تعهد را با مشکل و مشاجره مواجه نسازد خود از اقتضائات نظم عمومی معاملاتی است.
3- سیره عقلا
نحوه رفع ابهام ازمورد معامله و چگونگی وقوع معاملات مبتنی برعرف معاملاتی است؛ به عبارت دیگر طریقه معلوم نمودن مورد معامله بستگی به ماهیت مورد معامله و مطابق با رویه عرفی در زمینه مربوط میباشد. در جامعه امروزی معاملاتی که مورد معامله در زمان انعقاد قرارداد بطور قطعی تعیین نمی گردد و تعیین آن در آینده صورت می گیرد بر مبنای استقبال جامعه در رفع نیازهای خود مورد پذیرش عرف است. قرادادهای بیمه، قراردادهای پیش فروش مصنوعات و… از جمله قراردادهایی هستند که نظریه قابلیت تعیین مورد معامه را بر مبنای عرف مورد پذیرش قرارداده است. بدین ترتیب می توان گفت عرف عقلای جامعه (سیره عقلا) قابلیت تعیین مورد معامله کافی می داند.

بند چهارم- اعتبارعقداحتمالی برمبنای نظریه
همانطور که گفته شد، در عقود احتمالی میزان عوض یا عوضین هنگام انعقاد قرارداد نامعلوم است و تعیین آن بر مبنای معیاری ثابت در آینده صورت می گیرد. اینچنین قابلیت تعیین مورد معامله در عقود احتمالی نه تنها مورد پذیرش قانون گذار واقع شده است بلکه عده ای از فقها نیز عقیده بر کفایت قابلیت تعیین مورد معامله دارد. از آنجائی که در بحث از بررسی مبانی نظریه کفایت قابلیت تعیین مورد معامله روشن شد از یک سو نظم عمومی اقتصادی جامعه و رویه عرف عقلای معاملاتی جامعه پذیرای این عقود با اینچنین تعیین مورد معامله است و از سوی دیگر قاعده نفی عسر و حرج در جهت رفع نیازهای جامعه نظریه مذکور را قبول دارد. بدین ترتیب، نظر به


پاسخی بگذارید