دانلود پایان نامه

می نماید. این همه در حالی است که غرر عرضی مطلوب اشخاص نبوده و طرفین و عرف از آن دوری می جویند. بنابر این اولین معیار برای تشخیص غرر ذاتی از غرر عرضی آن است که در غرر ذاتی طرفین آگاهانه به استقبال خطر، ریسک و احتمال ضرر می روند در حالی که در غرر عرضی طرفین از خطر، ریسک و احتمال ضرر دوری می جویند.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

ملاک دیگری که برای تشخیص این دو نوع غرر ارایه شده ، نیاز عمومی جامعه به غرر ذاتی است؛ به عبارت روشن تر با تحولی که در سطح روابط تجاری و نحوه رفع نیازها در جامعه پدیده آمده است، رویکرد جامعه نسبت به غرر نیز متحول شده است؛ بطور مثال امروزه تعداد و انواع قرارداد با عوض شناور، قراردادی مشارکت در احداث، قرارداد پیش فروش مصنوعات و دیگر مصادیق عقود احتمالی آنچنان رو به افزایش است که دیگر عقود احتمالی به یکی از ضرورت های زندگی امروزی مبدل گردیده است؛ تا آنجا که امتناع و جلوگیری از وقوع این نوع عقود نه تنها موجب غرر است بلکه جامعه را دچار عسر و حرج نیز می نماید. بدین سان، گفته شده غرر مفهومی عرفی دارد که بر حسب زمان و مکان دچار تحول می گردد. بنابر این عرف امروز جامعه در مشروع بودن غرر ذاتی تردیدی ندارد.
بر این اساس، با این نوع تفکیک از غرر، در قلمرو گسترده آن، از گذشته تا به امروز تحولی صورت گرفته است؛ بدین صورت که آن غرری که طرفین به استقبال ان می روند و مورد نیاز و احتیاج جامعه است، از نوع غرری که مورد نهی پیامبر (ص) واقع شده، نیست. بنابراین مفهوم غرر با آنچه اکثریت معتقدند فرق داشته و مفهوم امروزی غرر مطابق عرف امروزی است و نسبت به مفهوم گذشته دچار تحول گردیده است.
3- تعریف برگزیده
تعریف غرر چه از نظر اهل لغت و چه از نظر فقها متعارض و متضاد است؛ لذا از آثار آنها نمی توان تعریف جامع و واحدی از غرر استخراج نمود. در حقوق ایران تعریف غرر مورد توجه نویسندگان حقوقی واقع نشده است. با این وجود همانطورکه گفته شد یکی از حقوقدانان غرر را احتمال حصول ضرر ناشی از جهل به مورد معامله دانسته است. از آنجایی که برخلاف نظر برخی از فقها جهل با غرر فرق دارد، ظاهرا ًتعریف اخیر جامع باشد؛ اما نظربه آن که غرر مفهومی عرفی است و حسب زمان و مکان متغیر است می بایست غرر بر مبنای عرف تعریف شود:
بر مبنای تحولات رخ داده درسطح روابط تجاری- اقتصادی از یک سو معاملاتی واقع می شوند که نه تنها طرفین و عرف به عوض یا عوضین جاهل هستند بلکه احتمال حصول ضرر ناشی از مجهول ماندن مورد معامله نیز هست. با این وجود این قراردادها به کرات درعرف واقع می شوند و نه تنها عرف و طرفین معامله از این قراردادها استقبال می کنند بلکه این قراردادها مورد پذیرش قانون نیز واقع گردیده است؛ بطورمثال در قراردادهای بیمه حوادث که در سطح گسترده واقع می شود تعهد بیمه گر ازحیث میزان و حصول احتمالی است. بدین ترتیب در این قراردادها از یک سو میزان و حصول تعهد بیمه گر مجهول است و از سوی دیگر احتمال حصول ضرر ناشی از جهل به تعهد بیمه گر وجود دارد. با این وجود، این قراردادها مورد پذیرش طرفین، عرف وقانونگذار است، از آنجائی که احتمال حصول ضرر ناشی از جهل به میزان و حصول تعهد بیمه گر از جانب عرف جامعه و قانون گذار منع نشده لذا عقد مذکور غرری نیست(نقض تعریف اخیرالذکرغرر.).
از سوی دیگر امروزه معاملاتی درجامعه واقع می گردند که تعیین قطعی و معلوم نمودن عوضین در قراردادها، احتمال حصول ضرر را برای طرفین دارد و در عرف معاملاتی برای دفع این ضرراحتمالی، بناچار تعیین عوض یا عوضین را بر مبنای معیار ثابتی به آینده موکول می نمایند؛ بطور مثال در قرارداد پیش فروش خودرو برای دفع هرگونه ضرر احتمالی، تعیین قیمت خودرو در زمان انعقاد را قیمت روز تحویل تعیین می نمایند. بدین ترتیب نمی توان گفت تنها منبع غرر جهل به مورد معامله است بلکه در برخی موارد معلوم نمودن مورد معامله موجب غرر است. بر این اساس نظر به آنچه گفته شد بنظر می رسد تعریف غرر اینچنین باشد: غرر عبارتست از احتمال حصول ضرر ناشی از تعیین یا عدم تعیین قطعی مورد معامله بنحوی که عرف عقلای معاملاتی جامعه از آن دوری نمایند.
ب- عدم دلالت روایت مشهور نبوی نفی غرر بر بطلان عقود احتمالی
برخی از نویسندگان بر مبنای اختلاف نظری که در خصوص مفهوم و تعریف غرر در بین فقها وجود دارد به این نتیجه رسیده است که به جهت عدم وجود تعریفی مشخصی از غرر، نمی توان روایت مشهور نفی غرر را دلیل بر بطلان معاملاتی دانست که مورد معامله در آن در زمان انعقاد قرارداد و به طور قطعی تعیین نشده است. با این وجود، همانطور که در بحث از تعریف غرر گفته شد غرر مفهومی عرفی است که بر حسب زمان و مکان در حال تغییر است. بدین ترتیب در ارتباط با عقود احتمالی که مورد معامله در زمان انعقاد قرارداد به طور قطعی تعیین نمی گردد حسب مصادیق روز افزون آنها عرف امروز جامعه نه تنها این نوع معاملات را منع نمی نمایند بلکه برای رفع نیاز از آنها استقبال نیز می نماید. بنابراین به نظر می رسد استناد به روایت مذکور به عنوان مستند نظریه لزوم تعیین قطعی مورد معامله در زمان انعقاد قرارداد، حداقل در حوزه عقود احتمالی با ایراد اساسی مواجه بوده و نمی تواند مستند عدم اعتبار عقد مورد بحث باشد.

بند دوم– اجماع
لزوم تعیین قطعی مورد معامله مورد اجماع فقها واقع شده است؛ بدین نحو که علامه حلی در مختلف الشیعه، شیخانصاری در مکاسب، شیخ محمدحسن نجفی در جواهر الکلام، شهید ثانی در شرح لمعه و ابن ادریس در سرائر بر اجماعی بودن این نظریه تصریح نموده اند. بر این اساس مشهور فقها، قراردادی که مورد معامله در ‌آن مشخص نباشد را غرری و باطل و یکی از ادله این حکم را اجماع مطرح نموده‌اند. در بحث از بررسی اجماع بعنوان دلیلی، که به استناد آن بتوان حکم به بطلان نسبت به معامله‌ای، که میزان یا حصول عوض یا عوضین در آن مشخص نباشد، نمود، بدین سوال اساسی باید پاسخ گفت که آیا اجماع بعنوان دلیل مستقلی می‌تواند مستند بطلان معاملاتی باشد که در آن مورد تعهد یا تملیک مشخص نیست؟
در پاسخ بدین سؤال گفته شده است که اجماع خود دلیلی ذاتی و مستقل بر حکم شارع نیست بلکه حجیت آن از باب کشف از حجت بودن قول معصوم (ع) است. و در صورت وجود آیه یا روایتی که دلالت بر حکم مورد بحث نماید، به اجماع بعنوان دلیلی مستقل ارزش داده نمی‌شود. در مساله حاضر که روایت مشهور نبوی نفی غرر مستند نظریه است دیگر به اجماع توجهی نمی‌شود. بعلاوه اجماعی بودن چنین حکمی بعلت وجود روایت مذکور می‌باشد. لذا اجماع مدرکی، و در نتیجه غیرقابل استناد است. این چنین دیگر نمی‌توان به اجماع بعنوان دلیلی که بتواند مستند حکم غرری بودن و بطلان معاملات مورد بحث و بالاخص عقود احتمالی باشد استناد نمود. و در این خصوص می‌بایست حدیث نفی غرر مورد بررسی قرار گیرد.
2 – مستندات نظریه در مقررات موضوعه

قانون گذار برای صحت معاملات شرایطی را مقرر داشته است. از جمله شرایط مذکور مشخص بودن مورد معامله است. این شرط نه تنها وضعیت حقوقی بین طرفین را تعیین می‌نماید بلکه اجرا و سرنوشت قرارداد را نیز تسهیل می‌نماید. مقصود از این شرط معلوم و معین بودن مورد معامله است.
لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله در قواعد عمومی قراردادها مورد تصریح قانون واقع گردیده است. بند 3 ماده 190 ق.م در این زمینه مقرر می‌دارد: «برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است: ….. 3. موضوع معین که مورد معامله باشد…..»؛ ماده 216 ق.م نیز در این زمینه چنین مقرر می‌دارد: «مورد معامله باید مبهم نباشد…..». در ماده اخیر نظر به آن که قانون‌گذار واژه «مجهول» که در مقابل واژه « معلوم» است را مورد استفاده قرار نداده است و از واژه «مبهم» استفاده نموده است، به نظر می رسد مفاد این ماده هم شامل معلوم بودن و هم شامل معین بودن در معنی اخص باشد.
در ارتباط با عقود معین به طور خاص نیز اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله (معلوم و معین بودن) مورد تاکید قانون مدنی قرار گرفته است. ماده 342 ق.م در زمینه معلوم بودن مورد معامله چنین مقرر می‌دارد: «مقدار، جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد…..». همچنین، ماده 351ق.م در خصوص بیع کلی فی‌الذمه مقرر می‌دارد: «در صورتی که مبیع کلی ( یعنی صادق بر افراد عدیده) باشد بیع وقتی صحیح است که مقدار، جنس و وصف مبیع ذکر شود.». بعلاوه ماده 472 ق.م که هم شامل معلوم بودن و هم معین بودن در مفهوم اخص است مقرر می‌دارد: «عین مستاجر باید معین باشد و اجاره عین مجهول یا مردود باطل است.». تحلیل مقررات موضوعه از این لحاظ که دلالت بر لزوم تعیین قطعی مورد معامله دارد یا خیر در فصل دوم ذیل نظریه کفایت قابلیت تعیین مورد معامله مطرح شده است.
گفتار سوم – مبانی نظریه
مقصود از مبانی، همان فلسفه و حکمت وضع نظریه است؛ بدین نحو که با وضع این نظریه از چه مفاسد و معضلاتی جلوگیری می‌شود. به طور کلی از یک سو اصل منع استفاده بلاجهت و همچنین اصل اتقان در عمل (و جلوگیری از نزاع) و از سوی دیگر نظم عمومی جامعه و سیره عقلا به عنوان مبانی نظریه حاضر مطرح شده است. بدین ترتیب، هر یک از مبانی چهارگانه به طور جداگانه مورد تبیین قرار می‌گیرد.
مبحث نخست – اصل منع استفاده بلاجهت
به طور کلی اصل منع استفاده بلاجهت در دو مفهوم عام و خاص مطرح شده است. در مفهوم عام ایفای ناروا، اداره فضولی مال غیر و استیفاء مدنظر است و در مفهوم خاص به معنای دارا شدن یک شخص به ضرر دیگری است؛ به طوری که متضرر برای احقاق حقش دعوائی جز دعوائی که تحت عنوان استفاده بلاجهت باشد نتواند مطرح نماید. مستند اصل مذکور در قرآن وجود دارد. در آیه 29 سوره نساء در این زمینه چنین آمده است «…..لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراضی منکم…..»، دیگر مستندات در این زمینه روایت «علی الید ما اخذت حتی تؤدی» و همچنین روایت «لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام» می‌باشد. اصل مذکور در حقوق ایران به طور صریح در ماده 319 ق.ت آمده است و تعداد زیادی از مواد قانون مدنی بر مبنای این اصل وضع شده است.
دلالت اصل منع استفاده بلا جهت بر لزوم تعیین قطعی مورد معامله از آن جهت است که، چنانچه میزان مورد معامله در قرارداد به طور قطعی تعیین نگردد احتمال دارا شدن یکی از طرفین به ضرر طرف دیگر وجود دارد. بر مبنای این واقعیت شمار زیادی از مواد قانون مدنی (مواد 190، 216و 308 …) بر لزوم معلوم و معین بودن تأکید دارد. بنابراین یکی از مبانی مواد فوق‌الذکر اصل منع استفاده بلاجهت است.
رکن اساسی در استفاده بلاجهت، دارا شدن یکی به ضرر دیگری است. اما در موردی که دارا شدن یکی به ضرر دیگری مبتنی بر تراضی طرفین باشد مانعی ندارد و این نوع دارا شدن بدون سبب و جهت نیست. در عقد احتمالی بدلیل عدم تعیین قطعی عوض یا عوضین حین انعقاد قرارداد، احتمال دارا شدن یکی به ضرر طرف دیگر وجود دارد؛ بطور مثال در عقد بیمه حوادث، عدم وقوع حادثه موجب دارا شدن بیمه‌گر به ضرر بیمه‌گذار می‌شود. اما این نوع دارا شدن مبتنی بر تراضی طرفین بوده است. به عبارت دیگر، طرفین عقد بیمه با آگاهی کامل به احتمال عدم وقوع حادثه، اقدام به انعقاد عقد بیمه نموده‌اند. پس در این حالت دارا شدن بیمه‌گر به ضرر بیمه‌گذار مبتنی بر تراضی بوده و از مصادیقی دارا شدن بلاجهت نمی‌باشد. بنابراین اگر چه در عقود احتمالی عدم تعیین قطعی عوض یا عوضین صورت نمی‌گیرد با این وجود، این عدم تعیین موجب نقض اصل منع استفاده بلاجهت به عنوان یکی از مبانی نظریه لزوم تعیین قطعی مورد معامله نمی‌گردد. بر این اساس می توان گفت نظریه لزوم تعیین قطعی مورد معامله در حوزه عقود احتمالی جایگاهی ندارد.
مبحث دوم- اصل اتقان در عمل و جلوگیری از نزاع
اسلام در تمام زمینه‌های اعمال و کردار انسان احکامی وضع نموده است. در خصوص معاملات نیز احکام وسیعی مقرر شده است. از جمله اصول کلی و مهمی که ارتباط با احکام معاملات وجود دارد، اصل اتقان در عمل می‌باشد. با این مفهوم که افراد در روابط معاملاتی خود از هر گونه سست ‌بنیادی و سهل‌انگاری اجتناب ورزند تا وضعیت حقوقی منعقد بین آنها معلوم و مشخص باشد. در این خصوص در قرآن کریم در سوره بقره آیه 282 چنین آمده است: «یا ایها الذین آمنوا اذا تدانیتم بدین الی اجل مسمی فاکتبوه …..» «ای اهل ایمان، چون به قرض و نسیه معامله کنید تا زمانی معین سند و نوشته در میان باشد.». در این آیه امر به اتقان در عمل در روابط تجاری استنباط شده است. در آثار فقهی نیز بر این امر تاکید شده است. یکی از فلسفه‌های تاکید قانون‌گذار ایران در قانون مدنی بر مشخص بودن مورد معامله از جهت معلوم بودن و معین بودن دفع ضرراحتمالی است، به طوری که منجر به نزاع و مشاجره در اجرای عقد نگردد .چرا که در صورت مشخص نبودن مورد معامله طرفین در خصوص هر یک از شروط اساسی آن به اختلاف برمی خورند. بر این اساس رعایت اصل اتقان در عمل در روابط تجاری و جلوگیری از بروز نزاع و مشاجره مورد تأکید واقع شده است. در عقود احتمالی اگر چه میزان یا حصول عوض یا عوضین معلوم نیست، اما عدم تعیین مورد معامله لزوماً منجر به درگیری نمی شود چرا که طرفین با آگاهی کامل مورد معامله را به طور قطعی تعیین ننموده اند و تعیین آن بر مبنای معیاری که مورد توافق شان بوده به آینده موکول نموده اند. بدین ترتیب با توجه به وجود معیاری که مورد معامله بر مبنای آن تعیین می شود احتمال وقوع درگیری از حیث اجرای قرارداد منتفی است. پس اصل مذکور در عقود احتمالی نقض نمی شود. بنابراین نظریه لزوم تعیین قطعی مورد معامله حداقل در حوزه عقود احتمالی کارکردی ندارد.
مبحث سوم– نظم عمومی
هدف قانون‌گذار از وضع قوانین در ارتباط با معاملات تنظیم روابط معاملاتی است؛ به طوری که قرارداد ها، که عامل توزیع ثروت در جامعه است، موجب نزاع و مشاجره و در نتیجه اکل مال به باطل نشود تا عدالت اجتماعی نقض نگردد. بدین ترتیب مقرراتی که در مورد معلوم و معین بودن در مواد 190، 216و … از قانون مدنی وضع شده است. بر مبنای منع استفاده بلاجهت و جلوگیری از تنازع و مشاجره در اجرای قرارداد است تا بر این اساس نظم عمومی برقرار باشد. بنابراین مقررات قانونی وضع شده فوق‌الذکر از مقررات آمره و مربوط به نظم عمومی می‌باشد. بدین سان است که قانون مدنی در مواد فوق ضمانت اجرای نقض تعیین قطعی مورد معامله را بطلان اعلام داشته است.

اگرچه تعیین مورد معامله موجب جلوگیری از درگیری، بی‌نظمی و نقض مقررات در حوزه معاملات می‌گردد. اما درعقود احتمالی نه تنها عدم تعیین قطعی مورد معامله نظم عمومی را نقض نمی‌کند بلکه به برقراری هر چه بیشتر نظم عمومی اقتصادی جامعه کمک می‌نماید؛ زیرا در عقود مذکور، که عدم قابلیت تعیین مورد معامله یا بر حسب اقتضای مورد معامله یا جهت دفع ضرر احتمالی وجود ندارد، با توجه به روند رو به افزایش این دسته از عقود، که به شدت در جامعه مورد نیاز و موجب رونق اقتصادی است، به نظر می رسد به برقراری نظم عمومی کمک می‌نماید. بر این اساس، از آنجائی که در عقد احتمالی عدم تعیین مورد معامله موجب نقض نظم عمومی، بعنوان یکی از مبانی نظریه لزوم تعیین قطعی مورد معامله، نمی‌شود، لذا می توان گفت اصل مذکور در گستره عقود احتمالی قابلیت اعمال ندارد و عقود احتمالی از شبهه عدم اعتبار بر مبنای این اصل مبرا است.
مبحث چهارم – سیره عقلا
سیره عقلا، عرف و رویه معمول بین مردم در معاملات و غیر آن است. منظور از رویه معمول همان بنای عقلای جامعه در موضوع یا مورد خاص است. در خصوص حجیت سیره عقلا همان‌طور که از بیانات امام خمینی (ره) و بعضی دیگر علمای بزرگ نتیجه گرفته شده است «می‌توان اطمینان داشت که هر سیره عقلانی، که عقلای جامعه، در میان خود، رایج کرده‌اند، درباره هر موضوعی از موضوعات و هر پدیده‌ای از پدیده‌های اجتماعی که


دیدگاهتان را بنویسید