دانلود پایان نامه

باشد، چه به زمان معصوم متصل گردد، یا منفصل از آن باشد، همه آن سیره‌ها، حجت هستند و ما می‌توانیم در پناه آن، بسیاری از مسائل اجتماعی خود را حل و فصل کنیم.»
در مقررات موضوعه داخلی و بین المللی نیز عرف عقلای جامعه در موضوعات کلی و خاص الزام آور است. اصول حقوق قراردادهای اروپا(ماده105-1) و کنوانسیون بیع بین المللی کالا1980 وین(ماده9) و موادی از قانون مدنی ایران(ماده 220) لازم الاتباع بودن عرف عقلای معاملاتی را حتی در صورت عدم آگاهی طرفین مورد تصریح قرار داده است. اگرچه سیره عقلای جامعه برای روشن‌سازی هرچه بیشتر نتایج عقود و معاملات، قاعدتاً لزوم تعیین قطعی مورد معامله را لازم می‌داند. با این وجود، در جامعه امروزی تحولاتی در سطح روابط اقتصادی- تجاری- اجتماعی رخ داده است و در این راستا معاملاتی (از جمله قراردادهای مشارکت در احداث، قراردادهای صنعتیEPC …) ظهور پیدا نموده است که تعیین مورد معامله هنگام انعقاد قرارداد یا ممکن نبوده یا تعیین آن مستلزم ضرر احتمالی است. نظر به اینکه در حوزه خاص هر نوع از معاملات عرف خاص آن معامله لازم اجراست و در مورد قرارداهای مذکور مطابق عرف سلیم جامعه، مورد معامله در آینده بر مبنای معیاری ثابت تعیین می گردد؛ لذا می توان گفت از یک سو به دلیل نیاز مبرم جامعه به این دسته از عقود و از سوی دیگر جهت پیشرفت اقتصاد جامعه، سیره عقلا عدم تعیین قطعی مورد معامله در عقود احتمالی را نفی نمی‌نماید. بدین ترتیب سیره عقلا بعنوان یکی از مبانی نظریه لزوم تعیین قطعی مورد معامله، نسبت به عدم تعیین قطعی مورد معامله در عقود احتمالی منافاتی ندارد.
فصل دوم– مبانی اعتبار
در بحث از مبانی اعتبار عقد احتمالی باید از مبانی عمومی و اختصاصی سخن به میان آورد. وصف عمومی در اصطلاح مبانی عمومی از یک سو بر پذیرش گسترده این مبانی در فقه و حقوق و از سوی دیگر بر کاربرد آنها در مورد تمامی عقود دلالت دارد. در مقابل، مبانی اختصاصی آن مبانی است که پذیرفتن عقد احتمالی را بطور خاص و تنها در مورد این گروه از عقود (عقود احتمالی) توجیه می نماید. در ارتباط با اثر مبانی اعتبار باید خاطر نشان ساخت که گرچه این مبانی در مورد هر دو عقود احتمالی معین و غیر معین مصداق می یابد. با این وجود، تأثیر آن در مورد هر یک از این دو در مقایسه با دیگری را نمی توان کاملاً یکسان دانست؛ زیرا در حالی که در مورد عقود احتمالی معین تصریح مقنن و قانون گذاری خاص در این زمینه هرگونه تردید در پذیرش این نوع عقود را بطور خاص منتفی می سازد، تأثیر مبانی منحصر بر تأیید و تأکید رویکرد مقنن و به تبع آن حذف رویکرد مضیق و احصایی در این زمینه و قابلیت تفسیر موسع در موارد مقتضی می باشد. در مقابل، در عقود احتمالی غیر معین مبانی اساساً پذیرش این نوع عقود را از بدو امر توجیه و تأویل می نماید تا آنکه عاملی برای تأیید امر پذیرفته شده قبلی باشد. براین اساس فصل حاضر در دو گفتار مطرح می شود که در گفتار نخست مبانی عمومی و در گفتار دوم مبانی اختصاصی مورد تحلیل واقع می گردد.
گفتار نخست- مبانی عمومی
در بحث از مبانی عمومی به منظور تبیین اساسی و بنیادین و با توجه به صبغه تاریخی آنها، نخست به بررسی مبانی فقهی پرداخته، سپس مبانی حقوقی را مورد بررسی قرار خواهیم داد.
مبحث نخست- مبانی عمومی فقهی
در فقه اسلامی پیرامون توجیه و صحت عقود به طور کلی برخی مبانی مطرح گردیده که مورد پذیرش گسترده قرار گرفته است. مهم‌ترین مبانی مذکور عبارتند از: قاعده لزوم وفای به عهد، قاعده نفی عسر و حرح، اصل صحت و اصل اباحه که در اینجا موارد مذکور به ترتیب و به طور مستقل مورد تبیین و بررسی قرار خواهند گرفت.
بند نخست- قاعده لزوم وفای به عهد

قاعده لزوم وفای به عهد از مشهورترین قواعد نزد مسلمانان است. بر مبنای قاعده مذکور اجرای هر قراردادی که در عالم حقوق واقع می‌گردد اجباری است و طرفین باید مفاد و اثر قرارداد واقع شده را اجرا نمایند مگر اینکه خود طرفین به وسیله اقاله آن را به هم بزنند یا به وسیله قانونی فسخ نمایند. مفاد این قاعده در ماده 219ق.م انعکاس یافته است و مستندات این قاعده آیات، روایات و سیره عقلا می‌باشد.
آیات پیرامون قاعده لزوم وفای به عهد: آیه اوفوا بالعقود، آیه لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض منکم، آیه المؤمنون بعهدهم اذا عاهدوا و آیه أوفوا بالعهد ان العهد کان مسئولاً، است. از آیات مذکور علاوه بر لزوم وفای به عقود، صحت قراردادها نیز به طور غیر مستقیم (دلالت التزامی) استنباط می‌گردد؛ زیرا لازم الاتباع بودن و عدم قابلیت فسخ قرارداد فرع بر صحت آن است. بدین ترتیب آیه مذکور نه تنها بر لزوم قراردادها دلالت می نماید بلکه به طور غیر مستقیم دلالت بر صحت و اعتبار عقود احتمالی نیز می‌نماید. روایات الناس مسلطون علی اموالهم و المؤمنون عند شروطهم مستندات روایی قاعده لزوم وفای به عهد است که دلالت بر نفوذ و اعتبار قراردادها از جمله عقود احتمالی می نماید.

بند دوم – قاعده نفی عسر و حرج
بر مبنای قاعده نفی عسر و حرج چنانچه در انجام حکم شارع «بیش از آن مقدار که لازمه ذات تکلیف است حرج و مشقتی وجود داشته باشد.». مطابق این قاعده تکلیف برداشته می‌شود؛ این چنین قاعده فوق ‌الذکر به عنوان حکم ثانوی، حکم اولیه را برمی‌دارد. قاعده مذکور مستند به آیات، روایات متعدد و اجماع می‌باشد. برخی از مهم‌ترین آیات مذکور عبارتند از: «ما جعل علیکم فی الدین من حرج» «یعنی خداوند در دین بر شما سختی و مشقت قرار نداده است»، «یرید الله بکم الیسر و لا یرید بکم العسر» «خداوند درباره شما سهولت می‌خواهد و سخت‌گیری نمی‌خواهد» و «ما یرید الله لیجعل من حرج» «اراده خداوند بر سختی و مشقت نیست.».
همچنان‌که از آیات فوق‌الذکر برمی‌آید تکلیفی که موجب مشقت و سختی بشود لازم الاجرا نیست. روایات فراوانی نیز بر نفی عسر و جرح دلالت می‌نماید که مستند دسته ای از روایات همان آیات مذکور است و دسته دیگر بدون استناد به آیات بیان شده است که جملگی دلالت بر نفی حکم حرجی دارد. برخی از مهم‌ترین روایات مذکور عبارتند از: «صحیحه محمد بن مسلم از امام باقر (ع) که فرمودند: شخص فرتوت و کسی که تشنگی او را آزار می‌دهد می‌توانند روزه ماه مبارک رمضان را افطار کنند.» و «حسنه محمد بن میسر از امام صادق (ع): جنب در راه سفر می‌خواهد در آب قلیل غسل کند و دستانش نجس است. حضرت فرمودند: دستش را در آب گذاشته، وضو و غسل می‌کند زیرا خداوند فرمودند: «ما جعل علیکم فی الدین من حرج.».

نظر به اعتقاد بر بطلان عقود احتمالی، بر مبنای نظریه استثنائی بودن این عقود، نه تنها تعداد زیادی از عقود د را حمل بر بطلان می‌نماید و نظم عمومی اقتصادی و معاملاتی جامعه را مختل می‌سازد بلکه جامعه را نیز در رفع نیازهای ضروری خود دچار عسر و جرح می‌سازد؛ زیرا به مناسبت تحولات اقتصادی و تجاری و همچنین افزایش روزافزون عقود احتمالی از جمله قراردادهای با عوض شناور،‌ قرارداد استصناع، قرارداد پیش فروش مصنوعات، مشارکت‌ها و …، عموم جامعه به این گروه از عقود نوظهور نیاز مبرم دارند و منع این گروه از عقود جامعه را دچار عسر و جرح می‌سازد و همچنین اقتصاد جامعه بر این مبنا رو به افول می‌‌گذارد.
بر مبنای آنچه گذشت چنانچه بر مبنای حکم اولیه این دسته از عقود را از یک سو بر مبنای مجهول بودن عوض یا عوضین و از سوی دیگر بر مبنای نوظهور بودن (نامعین) آنها بطلان بدانیم به استناد قاعده نفی عسر و حرج حکم مذکور برداشته می‌شود و به جهت رفع نیازهای جامعه و قبول عرف عقلا حکم ثانوی صحت بر عقود احتمالی جاری می‌گردد.
بند سوم- اصل صحت
بعد از وقوع قرارداد هر یک از طرفین ممکن است بر مبنای اغراض گوناگون شخصی اقدام به طرح دعوا علیه طرف دیگر نماید و مدعی عدم وجود شرایط صحت یا وجود موانع حین انعقاد قرارداد گردد. از جمله این ادعاها عدم اهلیت طرف مقابل، معلوم و معین نبودن مورد معامله، عدم وجود توالی عرفی بین ایجاب و قبول و … باشند. در این میان مسأله پیچیده آن است که دادرس دادگاه باید بار اثبات دعوا را بر عهده کدامیک از طرفین بگذارد؟ جهت رهائی از این سردرگمی و به منظور رعایت اصل امنیت در معاملات و همچنین تأمین نظم عمومی اقتصادی، ماده 223ق.م مقرر می‌دارد: «هر معامله‌ای که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر اینکه خلاف آن معلوم شود.». این اصل که مبتنی بر سیره عقلا و نظم عمومی جامعه است قبل از ظهور دین اسلام نیز بین مردم رعایت می‌شد.
بدین ترتیب بر مبنای اصل مذکور، هر گاه بعد از وقوع قرارداد در وضعیت حقوقی آن تردید شود نباید به تردیدها توجه نمود و می‌بایست معامله حمل بر صحت گردد تا تمامی آثار حقوقی مدنظر طرفین بر عقد جاری گردد. قلمرو اصل صحت چه از لحاظ شمول آن نسبت به شبهات حکمیه و چه از لحاظ شمول آن نسبت به شبهات موضوعیه مورد اختلاف نظر واقع شده است. با این وجود، آنچه در اینجا موضوع بحث و تأمل است جریان و یا عدم جریان اصل صحت در شبهات حکمیه است. برخی از فقها جریان اصل صحت در شبهات حکمیه را جایز نمی‌دانند و تنها عقودی که در زمان شارع وجود داشته را صحیح و معتبر می‌دانند. در مقابل اکثر فقها و حقوقدانان به جهت دفع ضرر و رفع نیازهای مردم اصل فوق‌الذکر را در مورد شبهات حکمیه نیز جاری می‌دانند. این گروه در توجیه دیدگاه خویش به آیه شریفه «… اوفوا بالعقود…» و روایات «الناس مسلطون علی اموالهم» و «المؤمنون عند شروطهم» استناد می‌نمایند. فقیهان معاصر و حقوقدانان با توجه به رفع نیازهای اجتماعی بر مبنای تحولات اقتصادی و ظهور مصادیق بسیاری از عقود احتمالی در زندگی روزمره و ابعاد حیاتی زندگی اجتماعی، امروز نظریه اخیر را مورد پذیرش و عمل قرار داده‌اند. این چنین با پذیرش اصل صحت و قابلیت اعمال این اصل در موارد شبهات حکمیه در مورد تردیدهای حکمی نسبت به صحت یا عدم صحت عقد احتمالی با اعمال مذکور دیگر شبهه برطرف گردیده و لذا نباید در صحت این دسته از عقود تردید نمود.
بند چهارم- اصاله اباحه
هر آن چیزی که نسبت به حلال و حرام بودن آن شک وجود داشته باشد بر مبنای اصل اباحه حمل بر حلیت می‌شود. به عبارت دیگر هر آنچه در عالم طبیعت وجود دارد، تصرف و استفاده از آن به حکم اصل فوق‌الذکر نیاز به مجوز شرعی ندارد مگر در مواردی که به حکم قانون‌گذار به صراحت منع شده باشد.
مستندات اصاله اباحه علاوه بر آیه شریفه اوفو بالعقود، روایات،‌ اجماع و قاعده تطابق عقل و شرع می‌باشد. جریان اصاله الاباحه در خصوص معاملات مورد تایید قرار گرفته است. در توجیه این دیدگاه از یک سو به آیه شریفه اوفوا بالعقود تمسک جسته‌اند با این تفصیل که هر معامله‌ای به طور مطلق مشمول آیه و واجب الوفاست و از سوی دیگر معاملات را در مقابل عبادات قرار داده‌اند؛ با این توضیح که در خصوص عبادات رجوع به نص می‌شود حال آن که در مورد معاملات، که از آن در فقه تعبیر به عادات شده است، رجوع به نص خلاف اصل است. بعلاوه شارع هر گونه عمل حقوقی نسبت به اموال را منوط به رضایت نموده است.
جریان اصل اباحه در شبهات حکمیه مورد اختلاف واقع شده است عده‌ای از فقها اصل فوق‌الذکر را تنها در شبهات موضوعیه جاری می‌دانند. در مقابل، گروه دیگر در شبهات حکمیه آنجا که بحث از اعتبار یا عدم اعتبار قراردادی نامعین به میان می‌آید، نیز به اصل اباحه تمسک جسته‌اند. اصل اباحه در حقوق ایران در مواد 10 و 754 ق.م ظهور یافته است. بدین ترتیب، بر مبنای مواد مذکور می‌توان گفت در حقوق ایران اصل اباحه در شبهات حکمیه نیز جریان می‌یابد و اعتبار عقود احتمالی را از نقطه نظر حکمی تایید و تثبیت می‌نماید.
مبحث دوم – مبانی عمومی حقوقی

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

تحولی که حقوق امروزین تحت تأثیر نظریات فقیهان متأخر وهمچنین نظام حقوقی کشورهای پیشرو در ارتباط با مبانی عمومی اعتبار عقد احتمالی طی نموده است بیش از هر چیز در دو زمینه بوده است: 1) پذیرش اصل حاکمیت اراده 2) پذیرش اصل غیر توقیفی بودن عقود. در ذیل هر یک از این دو اصل مورد تبیین قرار می گیرد.
بند نخست- اصل حاکمیت اراده
عده ای از نویسندگان حقوقی اصل حاکمیت اراده را به مفهوم حقوقی آن تحت عنوان اصل آزادی قراردادها مطرح نموده اند. بدین نحو که اصل حاکمیت اراده اصلی فلسفی است که جهت رعایت حرمت و حقوق طبیعی انسان مد نظر فردگرایان بوده است. بر این اساس اصل فوق الذکر خارج از قلمرو دخالت قانون گذار است. درحالی که اصل آزادی قراردادها منعطف و تابع مصالح اجتماعی است. عده ای دیگر از نویسندگان حقوقی اصل فوق الذکر را، تحت عنوان اصل استقلال اراده معرفی نموده اند.
در نهایت برخی دیگر همان عنوان اصل حاکمیت اراده را مدنظر قرار داده است. در هر صورت، چه اصل حاکمیت اراده تحت عنوان اصل استقلال اراده و چه تحت عنوان اصل آزادی قراردادها مطرح گردد، آنچه از مفهوم اصول مذکور در نظر همه نویسندگان حقوقی مشترک و مسلم است، آن است که آنچه در مرحله ایجاد، شرایط و التزام به آثار حقوقی منشاء اثر است اراده افراد میباشد و عامل منحصر تحدید اراده قواعد آمره است؛ بدین شرح که اراده افراد در انعقاد هر نوع عقد با هر نوع شرایط و با هر کسی و در مقابل عدم انعقاد قرارداد، با رعایت قواعد آمره، آزاد است. بر این اساس اصل آزادی قراردادها، اصل رضائی بودن، اصل نسبی بودن و اصل لازم الاتباع بودن عقود از آثار اصل حاکمیت اراده است.
مشهور فقها این اصل را مورد پذیرش قرار نداده اند؛ اما رفته رفته در اثر فشاری که از طرف نیازهای مردم وارد می شده نگرش فقها تغییر یافته که آخرین تبلور فکری آنها در ماده 10ق.م انعکاس یافته است. بر این اساس می توان گفت هر قراردادی از جمله عقود احتمالی که در عالم اعتبار واقع شده باشد و مخالف قواعد آمره نباشد محمول بر صحت عقود احتمالی است.
بند دوم- اصل غیر توقیفی بودن عقود
در بحث از بررسی قواعد و اصول عمومی یعنی قواعد نفی عسر و حرج و لزوم وفای به عهد و همچنین اصل صحت، اصل اباحه و اصل حاکمیت اراده، ماحصل این همه بصورت اصلی مسلم تحت عنوان اصل غیر توقیفی بودن عقود استخراج می گردد همانطور که اشاره شد مبانی فقهی این اصل قواعد و اصول مذکور است و مستندات قانونی اصل حاضر مواد 10، 219 و 223 ق.م می باشد. براساس این اصل، آنجا که در اثر وقوع قراردادی نامعین اثری حقوقی برای طرفین حاصل گردد؛ اما حکم صحت یا عدم صحت آن به جهت عدم تصریح قانون گذار مورد تردید باشد، چنانچه مفاد و اثر قرارداد مخالف صریح قانون آمره، نظم عمومی و اخلاق حسنه (قواعد آمره) نباشد به استناد اصل غیر توقیفی بودن، قرارداد مذکور معتبر و طرفین می بایست به مفاد و آثار ناشی از آن قرارداد پایبند باشند. بدین ترتیب عقود احتمالی که حکم صحت یا عدم صحت آنها در قانون تصریح نشده بحکم اصل حاضر محمول بر صحت هستند.
گفتار دوم- مبانی اختصاصی
با توجه به اینکه عقد احتمالی در قانون مدنی مصر جزو عقود صحیح آورده شده است لذا لازم است مبانی اختصاصی برای اعتبار عقد مذکور در حقوق ایران و مصر بطور جداگانه مورد تبیین قرار گیرد. بر این اساس این مبحث به دو بند تقسیم می‌گردد. در بند نخست به مبانی اختصاصی در حقوق ایران می‌پردازیم و در بند دوم مبانی اختصاصی در حقوق مصر مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
مبحث نخست – مبنای اختصاصی اعتبار در حقوق ایران
در حقوق ایران عقد احتمالی مبتنی بر نظریه کفایت قابلیت تعیین مورد معامله است. از آنجائی ک اثبات اعتبار عقد احتمالی بر مبنای نظریه کفایت قابلیت تعیین مورد معامله مستلزم تبیین مفهوم، ارائه مستندات و همچنین تحلیل مبانی نظریه مذکور است و جز از این طریق


دیدگاهتان را بنویسید