گفتار اول: اصل لزوم59
گفتار دوم: موارد(اسباب) خروج از اصل لزوم59
مبحث چهارم: بررسی تطبیقی مبانی فسخ بیع اقساطی در حقوق ایران، کنوانسیون بیع بین‌المللی 1980 و قانون متحدالشکل آمریکا60
بخش دوم: موارد و آثار فسخ بیع اقساطی در حقوق ایران، کنوانسیون بیع بین‌المللی 1980 و قانون متحدالشکل تجاری آمریکا62
فصل اول: موارد فسخ بیع اقساطی در حقوق ایران، کنوانسیون بیع بین‌المللی 1980 و قانون متحدالشکل تجاری آمریکا63
مبحث اول: موارد فسخ بیع اقساطی در حقوق ایران63
گفتاراول: خیار مجلس63
گفتار سوم:خیار شرط64
گفتار چهارم: خیار تأخیر ثمن64
گفتار پنجم: خیار رؤیت و تخلف وصف65
گفتار ششم: خیار غبن65
گفتار هفتم: خیار عیب66
گفتارهشتم: خیارتدلیس67
گفتار نهم: خیار تبعض صفقه67
گفتار دهم: خیار تخلف شرط68
گفتار یازدهم: تعذر تسلیم68
مبحث دوم: موارد فسخ بیع اقساطی در کنوانسیون بیع بین‌المللی 198069
گفتار اول: غیرممکن بودن ایفای تعهد69
گفتاردوم: قصور اساسی هر یک از طرفین در تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن در موعد معین70
گفتار سوم: پیش‌بینی وقوع نقض اساسی نسبت به اقساط آینده72
مبحث سوم: موارد فسخ بیع اقساطی در قانون متحدالشکل تجاری آمریکا77
گفتار اول: نقض اساسی تعهد از سوی متعاملین77
گفتار دوم: تخلف در انجام وظایف قراردادی78
گفتار سوم: عدم ارائه تضمین مناسب(در صورت احتمال نقض)79
مبحث چهارم: بررسی تطبیقی موارد فسخ بیع اقساطی در حقوق ایران، کنوانسیون بیع بین‌المللی 1980 و قانون متحدالشکل تجاری آمریکا81
فصل دوم: آثار فسخ بیع اقساطی در حقوق ایران، کنوانسیون بیع بین‌المللی 1980 و قانون متحدالشکل تجاری آمریکا82

مبحث اول: آثار فسخ بیع اقساطی در حقوق ایران82
گفتار اول : پایان پذیرفتن رابطه قراردادی82
گفتار دوم: امکان مطالبه خسارت در صورت فسخ عقد84
گفتار سوم: استرداد عوضین86
گفتار چهارم: اثر فسخ در زمان87
گفتار سوم: استرداد عوضین94
گفتار چهارم: اثر فسخ در زمان96
مبحث سوم: آثار فسخ بیع اقساطی در قانون متحدالشکل تجاری آمریکا97
گفتار دوم: امکان مطالبه خسارت در صورت فسخ عقد99
گفتار سوم: استرداد عوضین102
گفتار چهارم: هزینه‌های استرداد عوضین103
مبحث چهارم: بررسی تطبیقی آثار فسخ بیع اقساطی در حقوق ایران، کنوانسیون بیع بین‌المللی 1980 و قانون متحدالشکل تجاری آمریکا104
نتیجه107
فهرست منابع111
الف: منابع فارسی111
ج: منابع عربی114
د: منابع لاتین115
مقدمه
تحول و توسعه چشمگیر تجارت در سده اخیر، وضع قواعد و مقررات جدید یا دست‌کم بازنگری و تجدیدنظر در بسیاری از قواعد و مقررات موجود را جهت رفع نیازها و مطالبات تازه‌ی فعالان تجاری ضروری ساخته است. شدت و عمق این تحول به حدی بوده که این فکر را به‌صورت جدی تقویت کرده است که دیگر بسیاری از قواعد و مقررات گذشته نمی‌تواند پاسخگوی نیازها و واقعیات امروز باشد و باید جای خود را به قواعد و مقررات تازه بدهد. همان گونه که خواهیم دید ، اصل لزوم در قراردادها ، یکی از قواعد اصلی در معاملات به حساب می آید. اصل مزبور که به قرارداد به عنوان پیمانی مقدس ، که هرگز نباید خدشه دار شود ، نگاه می کند در پاره ای موارد با استثناء روبرو شده و تزلزل عقد بیع را به عنوان شاه مصداق قرارداد ها ممکن می سازد.
این پایان نامه در نظر دارد : اولاً به بررسی پاره ای از مفاهیم کلیدی در حقوق ایران ، کنوانسیون بیع بین الملل کالا(مصوب1980) و قانون متحدالشکل تجاری امریکا به عنوان یکی از سردمداران جامعه مدرن بپردازد.
تلاش ما در این تحقیق ارائه تصویری مناسب از اندیشه های حقوقی دانشمندان و در عین حال طرح و بررسی مباحث چالشی که احتمالا ٌپاره ای از آنها توسط دیگران مورد بررسی قرار نگرفته می باشد و به این امید که راهی جهت تلفیق و التیام میان سنت و مدرنیته فراهم گردد.

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

حقوق ایران ، متکی بر فقه امامیه است لذا ، ارائه نظر حقوقی جزء از راه بازکاوی و مطالعه و پژوهش در فقه مزبور امکان پذیر نمی باشد. آن چه در این رساله مطرح گردیده در حد بضاعت علمی نگارنده می باشد. امید است که این پژوهش جرقه ای در راه تحقیقات دیگر قرار گیرد.
1- تبیین مسأله ، ضرورت و هدف پژوهش
واژه فسخ معامله در ادبیات تخصصی حقوقی، کاربرد فراوانی دارد . این واژه که خود در بردارنده مفهوم از هم گسستن و باز کردن گره و … می باشد، در ادبیات حقوقی جهان نیز کاربرد داشته و در سیستم های حقوقی مختلف “فسخ عقد” و معامله مورد پذیرش قانون گذاران قرار گرفته است . از سویی دیگر “بیع اقساطی” به عنوان پدیده ای متداول در معاملات و بازارهای داخلی و بین المللی ، عنوان نام آشنا و پر اهمیت بوده و توجه حقوقدانان و فقها را به خود معطوف نموده است .علی رغم شمول و گستره این نوع از بیوع ، هیچ تعریفی از این قسم از بیع در قوانین موضوعه داخلی ارائه نشده است و مضافاٌ به دلیل جلوگیری از مناقشات احتمالی ، در کنوانسیون بیع بین المللی 1980 نیز تعریفی از این مفهوم یافت نمی شود . در خصوص قانون متحدالشکل تجاری امریکا صرفاٌ در ماده 612-2 شاهد تعریف این مفهوم می باشیم . این درحالی است که مسئله ای با چنین درجه از اهمیت، سؤالات زیادی را فراهم کرده که می توان ذهن و قلم حقوقدانان را چه در سطح داخلی و چه در سطح بین المللی به خود درگیر سازد. در حقیقت این سؤال که قواعد فسخ در سایر بیوع در بیع اقساطی نیز قابلیت سریان و جریان دارد یا خیر ؟ و این که آیا در صورت عدم پرداخت یک یا چند قسط از اقساط معامله اقساطی ، فروشنده حق فسخ معامله را داشته یا خیر؟ سؤالاتی است اساسی که باید بدان به نحو احسن پاسخ گفت . شخصی که به دلیل در دست نبودن دارایی مثبته اش در حال حاضر قادر به انجام معامله ی نقدی نبوده و به همین سبب نظر به ضرورت تجارت و … مبادرت به معامله اعتباری و اقساطی می کند ، اما در آینده از عهده پرداخت اقساط دینش بر نمی آید آیا معامله به صرف عدم پرداخت مزبور ، از ثبات بیرون آمده ، متزلزل و قابل فسخ می شود؟ آیا پس از فسخ بیع ، فروشنده مکلف به پرداخت اقساط دریافتی و خریدار نیز ملزم به بازگرداندن عین است و آیا این تعهدات چه زمانی بایستی اجرا شود؟
آیا اصل لزوم قراردادها ، در نظام های حقوقی مختلف ، در موارد مذکور قابل خدشه ( استثنائات و موارد خروج از اصل)می باشد؟
از دل همین سؤالات، سؤالات دیگری نیز بیرون می آید مانند این که آیا تدلیس و اشتراط و… در بیع اقساطی نیز راه می یابد و آیا جریان خیارات مزبور در عقود و بیع اقساطی به چه نحو است؟ عدم وجود پاسخی مناسب و یا ارائه راهکاری مطلوب و کار آمد در خصوص سؤالات فوق و نیز مفهوم بیع اقساطی در حقوق موضوعه داخلی ونیز بررسی تطبیقی اندک راهکارهای ارائه شده در کنوانسیون بیع بین المللی و UCCمارا بر آن داشت تا در مقام تحریر و نگارش این پایان نامه بر آییم. لذا با این رویکرد سعی در تحلیل فسخ بیع اقساطی و آثار و موارد آن در سه نظام حقوقی ایزان ، کنوانسیون وین و UCC نموده ایم.
به طور کلی این نکته که در صورت فسخ عقد (بیع اقساطی ) استرداد عوضین و هزینه های ناشی از آن به چه نحو انجام گردیده و فسخ دارای چه آثاری نسبت به متعاملین خواهد بود، مواردی است که لزوم پاسخ به آنها جهت حل مسائل و مشکلات ناشی از فسخ بیع اقساطی ضروری تلقی می گردد.
علی رغم مسائل ، گستره و اهمیت بیع اقساطی ، تاکنون تحقیقی جامع در خصوص مسائلی که در این رساله مورد بررسی قرار گرفته ، تدوین نگردیده و همین نکته برای توجیه ضرورت مطلب ، کافی است.
مع الوصف مسائلی در این تحقیق مورد بررسی قرار خواهد گرفت که ضرورت آن پیش از آن چه در بادی امر به نظر می رسد ،آشکار می سازد از جمله این که : اولاً: بررسی تطبیقی مسائلی از این دست راه را فراروی علم حقوق باز کرده و امکان دستیابی به ساحت هایی که تا کنون بکر و نایافته مانده را فراهم می سازد. ثانیاً : در مباحث راجع به بیع اقساطی ، مسائلی در دکترین و از آن مهم تر ، در رویه قضایی کشور وجود دارد که معرکه آراء میان علماء و حقوقدانان شده و باب تشتت آراء و بی نظمی در رویه قضایی را مفتوح داشته است. و در بسیاری موارد آراء متهافت و متعارض از سوی مراجع تالی و عالی قضایی کشور به چشم می خورد . این رساله داعیه این را ندارد که حلال اختلافات گفته شده و ایجاد کننده رویه ی واحد در زمینه های پیش گفته است ، اما امید دارد با طرح مسئله به صورت باز و واضح و همچنین با استفاده از آنچه در سیستم های فراروی خود قرار داده از راه حل های نوین استفاده نموده و راه کارهای مزبور را در حد حصول “سیره عقلانی”دست کم بخشی از دنیا ، مورد بررسی قرار دهد. پر واضح است که طرح مسائلی از این دست ، راه را برای اتخاذ رویه های سالم تر و پیشرفته تر در کشور اسلامی مان فراهم خواهد ساخت.
2-پیشینه تحقیق
هر چند سؤال از موارد فسخ عقد بیع ، به عنوان شاه فرد عقود ، سابقه ای دیرین دارد و اگر چه حقوقدانان داخلی و خارجی در مواردی به صورت جسته و گریخته ، به این سؤال رسیدگی کرده اند که عقد بیع اقساطی در چه مواردی قابل فسخ است ، لیکن تا آنجا که نگارنده اطلاع دارد این سؤال که عقد بیع اقساطی در چه مواردی قابل فسخ است و فسخ آن چه آثاری دارد تا بحال دست کم در رساله ای اختصاصی مورد بررسی و تدقیق نظر قرار نگرفته است . لیکن در برخی کتب ، رسالات و مقالات، به صورت پراکنده به برخی از مطالب نگارش شده در این پایان نامه پرداخته شده است که از جمله آنها : مقاله مربوط به آثار فسخ در کنوانسیون بیع بین المللی کالا و حقوق مدنی ایران نوشته دکتر علی عباس حیاتی و نیز رساله دوره دکتری حقوق خصوصی در دانشگاه تربیت مدرس با موضوع تجزیه پذیری قرارداد در حقوق ایران ، انگلیس و کنوانسیون بیع بین المللی کالا اسفند 1388 و پایان نامه کارشناسی ارشد دانشگاه تهران با موضوع عدم امکان اجرای قرارداد در حقوق ایران و انگلیس سال 1375 و نیز مقاله تحت عنوان فسخ جزیی یا تجزیه قرارداد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا1980وین و حقوق ایران سال 1382 و کتاب بیع بین المللی کالا نوشته دکتر صفایی و دیگران. مقاله با عنوان فسخ جزیی یا تجزیه قرارداد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا 1980 وین و حقوق ایران ، نوشته اکبر میرزا نژاد جویباری ، مقاله با عنوان تعهدات بایع در کنوانسیون بیع بین المللی کالا با مطالعه تطبیقی در حقوق ایران نوشته علیرضا ناظم و کتاب تفسیری بر حقوق بیع بین الملل نوشته دکتر مهراب داراب پور. لیکن علی رغم کتب ، مقالات و رسالات مذکور، تاکنون هیچ کتاب ، پایان نامه و یا مقاله ای که در آن به آثار، شرایط و موارد فسخ بیع اقساطی به صورت تطبیقی و تفصیلی در سه نظام حقوقی ایران ، کنوانسیون بیع بین المللی کالا و قانون متحدالشکل تجاری آمریکا ، و علی الخصوص در UCCپرداخته شده باشد، وجود ندارد.
مع ذلک همان گونه که گفته شد قواعد حاکم بر فسخ بیع اقساطی در کنوانسیون بیع بین المللی کالا مصوب سال 1980و برخی دیگر از قوانین مورد بررسی قرار گرفته است به طور مثال کنوانسیون مزبور در راستای قرارداهای تجاری اصولاً فسخ را فقط در صورتی اجازه می دهد که متعهد قرارداد را به طور اساسی نقض کند و در کنوانسیون وین موارد فسخ عقد بیع از سوی فروشنده و خریدار به ترتیب در موارد 64 و 49 مورد بررسی قرار گرفته است.
به هر حال در این تحقیق با توجه به آن چه گذشت عملی بدیع صورت گرفته و آن بررسی مقایسه ای و تطبیقی فسخ بیع اقساطی در حقوق ایران ، کنوانسیون بیع بین المللی 1980و قانون متحدالشکل تجاری امریکا می باشد.
3-روش تحقیق
متداول ترین روش در علم حقوق برای انجام تحقیقات ، روش تحقیق تحلیلی – توصیفی است که ما نیز این روش را برای پژوهش خود برگزیده ایم . این روش را با استفاده از طریقه مطالعات کتابخانه ای و هم چنین مطالعه و استفاده از نرم افزارهای موجود انجام داده ایم.
4-سؤالات تحقیق
بر اساس آنچه که در سطور پیشین گفته شده ، سؤالات اصلی و سؤالات فرعی این تحقیق از قرار ذیل است:
الف: سؤالات اصلی:
1-بیع اقساطی چیست؟
2-به طور کلی بیع اقساطی در چه مواردی قابل فسخ است؟
3-فسخ بیع اقساطی ، چه آثاری را در پی دارد؟
ب-سؤالات فرعی :
1-اصل لزوم به چه نحوی مورد پذیرش قانون گذاران قرارگرفته است؟
2-موارد خروج از اصل لزوم در بیع اقساطی چیست؟
3-آیا پس از فسخ ، عوضین باید همزمان استرداد شوند یا در این میان تقدم و تأخر وجود دارد؟
5-فرضیه
با عنایت به اینکه تحقیق حاضر اکتشافی بوده ، لذا به نظر می رسد نیازی به بیان فرضیه وجود ندارد.
6-تقسیم بندی مطالب
تحقیق حاضر به طور کلی به دو بخش تقسیم می شود:
اول:کلیات (مفاهیم و مبانی)
دوم : موارد و آثار فسخ بیع اقساطی
در این پایان نامه مطالب را تحت عنوان های کلی بخش ، فصل ، مبحث و گفتار مورد بررسی قرار داده ایم.
بخش اول از این پژوهش شامل مباحثی می شود که به طور کلی پیش نیاز مباحث این رساله است و می توان آن را مبادی تصوری و تصدیقی تحقیق به شمار آورد و این بخش (بخش اول تحقیق )تحت عنوان کلیات (مفاهیم و مبانی) مورد بررسی قرار می گیرد . در فصل اول از این بخش به بررسی مفهوم بیع ، بیع اقساطی و فسخ در حقوق ایران ، کنوانسیون بیع بین المللی 1980 و قانون متحدالشکل تجاری امریکا پرداخته ایم و نظر به عدم تعریف بیع اقساطی در قانون مدنی و با عنایت به اختلافات نویسندگان کتب حقوقی در تعریف ماهیت آن به طور تفصیلی به تبیین آن اهتمام نمودیم . و در فصل دوم این بخش ، مبانی حقوقی فسخ بیع اقساطی را در سه سیستم یاد شده مطالعه نمودایم.
بخش دوم تحقیق حاضر که متولی پاسخگویی به سؤالات اصلی و فرعی تحقیق حاضر می باشد نیز در دو فصل تنظیم شده است ؛
فصل اول : موارد فسخ بیع اقساطی مورد بررسی قرار گرفته است . طبیعی است در این فصل موارد فسخ به طور تطبیقی مورد مطالعه قرار گرفته و تک به تک موارد فسخ در سیستم های مار الذکر پرداخته شده است.
فصل دوم: بررسی آثار فسخ بیع اقساطی در حقوق ایران ، کنوانسیون 1980 و قانون متحدالشکل تجاری امریکا اختصاص داده و در آنجا از مسائلی همچون استرداد عوضین ، هزینه های استرداد در زمان استرداد و … سخن خواهیم گفت در انتها نیز به نتیجه و جمع بندی مسائل و مباحث خواهیم پرداخت. بر اساس آنچه گفته شد در این پایان نامه، مطالب را از کلیات آغاز نمودیم و در این کلیات اصل و ضرورت مسئله را تبیین نمودیم که بدون آن ورود به هر بحث دیگری بی فایده خواهد بود. لذا ابتدائا به این بحث پرداختیم. نتیجه ی درک ضرورت تعریف و تبیین قراردادهای اقساطی ،ورود به بحث موارد و آثار حقوقی این مسئله است که در بخش دوم به آن پرداختیم و با بررسی قواعد مندرج در کنوانسیون وUCC و حقوق داخلی، به نتیجه گیری کلی در مورد اثر فسخ در حقوق بین المللی و حقوق داخلی رسیدیم.
بدین ترتیب ، همانگونه که ملاحظه می شود تمامی مطالب بر اساس نظم منطقی علمی در کنار هم گرد آمده و تنظیم شده است.
بخش اول: کلیات (مفاهیم و مبانی)
در تحقیقات دانشگاهی مرسوم است که در ابتدای هر تحقیق به تبیین مفاهیم کلی و توضیحات لازم جهت روشن شدن موضوع و حدود و ثغور آن پرداخته شود. ما نیز در تحقیق حاضر از شیوه مزبور تبعیت کرده و این بخش را به بررسی نکات و مفاهیم کلیدی که نقش تعیین کننده در مباحث این رساله دارد، اختصاص می دهیم. در این راستا ، طبیعی است ابتدا به بیان و بررسی مفهوم بیع ، به عنوان پایه اصلی بحث ، بیع اقساطی به عنوان موضوع و فسخ در حقوق ایران و کنوانسیون 1980 و قانون متحدالشکل بپردازیم.لذا در فصل اول به بررسی مفهوم بیع ، بیع اقساطی و فسخ در حقوق ایران ، کنوانسیون بیع بین المللی 1980 و قانون متحداشکل تجاری آمریکا و در فصل دوم مبانی حقوقی فسخ بیع اقساطی در حقوق ایران ، کنوانسیون بیع بین المللی 1980 و قانون متحدالشکل تجاری آمریکا را مورد بررسی قرار دادیم. بنابراین ، این بخش شامل دو فصل مجزا به شرح مذکور می باشد.
فصل اول: مفهوم بیع ، بیع اقساطی و فسخ در حقوق ایران ، کنوانسیون بیع بین المللی کالا (1980) وقانون متحدالشکل تجاری امریکا
ورود به هر دانشی مستلزم فراگیری اصطلاحات و معانی لغاتی است که در میان عرف غالب آن دانش مورد استفاده بوده و بدون کسب آن، شخص توفیقی به دست نمی‌آورد. لذا برای ورود به بحث حاضر لازم به نظر می‌رسد تا ابتدا در خصوص معنا و مفهوم بیع در حقوق داخلی و تا اندازه ای فقه مقدس اسلام و نیز قواعد و رسوم بین‌المللی و توابع ناشی از آن، توضیحاتی را ارائه نموده و سپس وارد بحث و تحلیل حقوقی آن گردیم.
به همین دلیل سخن را در سه مبحث پی گرفته و در هر یک، سعی در تبیین جایگاه بیع و انواع آن می‌نماییم.
مبحث اول: مفهوم بیع در حقوق ایران، کنوانسیون بیع بین‌المللی 1980 و قانون متحدالشکل تجاری آمریکا
آنچه در اینجا محل بحث است عنوانی بوده که در حقوق اسلام و به‌ تبع، در حقوق ایران به آن بیع گفته می‌شود و دارای مفهوم ساده‌ای در بدو امر بوده و برای غالب افراد شناخته ‌شده است. ولی همین مفهوم ساده در دنیای اعتباریات حقوقی گاه چنان پیچیده و ثقیل می‌شود که بزرگ‌ترین فقها و حقوقدانان در حل معمای آن قلم‌فرسایی‌ها می‌نمایند. در مقابل مفهوم بیع که در ادامه مطالب به آن می پردازیم، مفهوم قرارداد نیز که عبارت از همکاری متقابل دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی بوده1، همواره دارای اهمیت می باشد. به همین منظور ابتدا مفهوم بیع را در سه حوزه‌ی حقوق ایران و کنوانسیون وین و قانون متحدالشکل تجاری مورد بررسی قرار می‌دهیم.
گفتار اول: مفهوم بیع در حقوق ایران2
واژه بیع همانند”شراء” از اضداد است و هم در خرید و هم درفروش به کار می‌رود ولی بر اثر کثرت استعمال”بیع”، فروش کالا و “شراء” خرید آن را به ذهن متبادر می‌سازد3. تجارت را نیز به”بیع و شراء” معنی کرده‌اند اما ازآنجا که در متن‌های مختلف لفظ تجارت به معنای مبادله مال با هدف کسب سود به‌ کار رفته و در تلقی عرف هم تجارت منحصر به بیع نیست می‌توان گفت که از باب غلبه و کثرت مصادیق بیع در معاملات تجاری، این مفهوم برای تجارت تصور شده است. آیه شریفه”. . . رجال لاتلهیهم تجاره و لا بیع عن ذکر الله “4 که هر دو واژه را ذکر کرده نیز تأییدکننده این استنباط است5.
ارائه تعریفی جامع ‌و مانع از بیع به علت تعابیر گوناگون و اقوال مختلف موجود در کتب لغت، فقیهان را بر آن داشته تا در تعریف و اوصاف عقد بیع مباحثات دقیقی مطرح کنند6. درحالی‌که فقهای عامه بیع را به”مبادله دو مال به نحو تملیک و تملک یا بر وجه مخصوص”7 یا”مبادله دو شیء مورد رغبت” و نظایر آن تعریف می‌کنند8.
فقهای امامیه با وسواس بسیار سعی کرده‌اند تا تعریفی جامع‌ و مانع عرضه کنند. شیخ انصاری از نام‌آورترین این فقیهان تعریف بیع را به”انتقال عین به‌عوض معلوم بر وجه تراضی” که بعضی از فقها 9 مطرح کرده‌اند به این دلیل که اطلاق مسبب بر سبب تسامحی آشکار است مردود شمرده است10. وی همچنین از تعریف بیع به”ایجاب و قبولی که مفید نقل ملک به‌عوض معلوم است” بدین علت که بیع از مقوله معنی است انتقاد کرده و نیز تعریف بیع به”نقل عین به صیغه مخصوص” را ازآن‌رو که”نقل” مترادف بیع نیست بلکه از لوازم آن است مقبول ندانسته و برای رفع ایراد”انشاء تملیک عین در برابر مال” را پیشنهاد کرده است. ایشان ایراداتی را که ممکن است بر مانعیت تعریف (شمول آن بر بیع معاطات ، صلح ، عین هبه معوضه و قرض) به نظر برسد طرح کرده و آن‌ها را مردود شمرده است11.
قانون مدنی ایران در ماده‌ی 338 ق. م با تعریف بیع به”تملیک عین به‌عوض معلوم” آشکارا از تعریف فقها پیروی کرده است. قانون مدنی سایر کشورهای اسلامی مانند سوریه، عراق، لیبی، لبنان و قانون مدنی سابق مصر نیز کم‌و بیش از همین تعریف متأثرند . در اینجا لازم است برای تبیین مطلب کمی در خصوص اوصاف و ویژگی های عقد بیع دقت نظر نماییم:
بنداول: تملیکی بودن بیع
منظور از تملیکی بودن عقد بیع این است که انتقال اعتباری(حقوقی) مبیع به خریدار در مقابل انتقال ثمن به فروشنده به نفس ایجاب و قبول تحقق می‌یابد و به هیچ امر دیگری نظیر تسلیم مبیع به خریدار منوط نیست مگر اینکه به‌موجب دلیل خاص عنصری(مثلاً تسلیم کالا در بیع سلم) “جزء ناقل” قرار داده‌شده باشد. تملیکی بودن عقد بیع که در حقوق اسلام آمده و در قانون مدنی هم به‌صورت امری بدیهی پذیرفته‌ شده است در حقوق اروپا امری است نو که هنوز هم پاره‌ای از کشورها آن را قبول نکرده‌اند12.
این وصف در مواردی که مبیع”کلی در ذمه” یا”کلی در معین”13 باشد، با این اشکال روبروست که در موارد مذکور صرفاً این تعهد برای فروشنده به وجود می‌آید که فرد مبیع را تعیین و به خریدار تسلیم کند ولی هنگام عقد عین معینی به خریدار تملیک نمی‌شود. برای رهایی از این اشکال برخی گفته‌اند: کلی بنا به‌ حکم عرف مالی است فی حد نفسه موجود که می‌تواند در معاوضه عوض قرار گیرد14.
شاید بتوان گفت عقد بیع در همه موارد سبب تملیک است و عقد اقتضای تملیک را به وجود می‌آورد و شرط آن‌که تعیین مصداق است بعداً حاصل می‌شود و تحقق شرط به سبب اضافی یا مکمل نیاز ندارد. در واقع عقد تملیکی با این تحلیل چهره خاصی از عقد”عهدی” است که با تعیین مصداق کلی توسط متعهد تملیک محقق می‌شود و چون در هرحال عقد بیع است که در تملیک مؤثر است بیع کلی را می‌توان”تملیکی” نامید15.
بند دوم: معاوضی بودن بیع
تعریف بیع ، معاوضی بودن بیع را افاده می‌کند. یعنی در آن عین مال با مال دیگر(اصطلاحاً: عوض) که معمولاً پول است مبادله می‌شود. این وصف بیع را از عقود رایگان ممتاز می‌سازد. “عوض” ممکن است برخی”حقوق مالی قابل‌انتقال” و حتی”عمل انسان” بنا بر صدق عرفی مال بر این دو باشد16. درهرحال وجود عوض مقتضای ذات بیع است. بنابراین اگر تملیک مال در برابر عوض نباشد عنوان بیع بر آن صادق نخواهد بود. چنانچه در بیع انتقال مال به ‌رایگان شرط شود این شرط باطل و مبطل عقد خواهد بود مگر این‌که از مجموع شرط و عقد فهمیده شود که آنان قرارداد دیگری در نظر داشته‌اند. در این صورت صرف کاربرد”عنوان بیع” در صیغه با توجه به”قاعده تبعیت عقد از قصد” و عمومات ادله صحت عقد و تجارت موجب عدم نفوذ این قرارداد نخواهد بود لیکن باید توجه داشت که اراده قرارداد دیگر خلاف ظاهر صیغه و نیازمند قرینه است17.
معاوضی بودن بیع آثار مهمی دارد ازجمله:
1) اگر تملیک یکی از عوضین به علتی باطل باشد تعهد به‌عوض آن خود به‌ خود از بین می‌رود.
2) خریدار یا فروشنده می‌تواند اجرای تعهد خود را به اجرای تعهد دیگری موکول سازد18.
3) اگر مبیع پیش از تسلیم به خریدار تلف شود بیع منحل می‌شود و خریدار تعهدی به پرداخت ثمن ندارد(قانون مدنی ماده 387).
4) در مواردی که بین ثمن و مبیع عدم تعادل فاحش باشد شخص مغبون می‌تواند معامله را فسخ کند.
بند سوم: عین بودن مبیع
عین مالی است که وجود مادی و محسوس دارد و به‌طور مستقل موضوع داد و ستد قرار می‌گیرد. این وصف عقد بیع را از تملیک منافع که موضوع “اجاره” است ممتاز می‌سازد و فقها به همین منظور آن را از اوصاف بیع دانسته‌اند. قانون مدنی نیز(ماده 338) به پیروی از فقه، بیع را به تملیک عین اختصاص داده است. این قید علاوه بر خروج تملیک منفعت نقل‌ و انتقال”حقوقی” مانند حق خیار، حق تحجیر، حق اختراع و آفرینش‌های فکری و نیز اموال”غیرمادی محسوس” نظیر نیروی برق و سرقفلی را که امروزه متداول است از تعریف بیع خارج می‌کند.
البته با وجود عمومات ادله صحت تجارت که معاملات را به‌طورکلی نافذ اعلام می‌کند در درستی این‌گونه قراردادها نمی‌توان تردید کرد. درعین‌حال ازآنجاکه بیع با شرایط و آثاری که تفصیلاً در فقه و قوانین ذکرشده نظمی خاص به روابط حقوقی جامعه می‌بخشد”توسعه مدلول بیع” و شمول آن نسبت به مواردی نظیر قراردادهای مذکور ضروری به نظر می‌رسد. تأثیرپذیری قانون‌گذار ایران از این عرف مستقر و اطلاق فروش(بیع) بر”انتقال سهم” امری دور از ذهن نیست19.
بند چهارم: لزوم عقد بیع
اصل در بیع لزوم است یعنی طرفین جز به ‌موجب شرط یا تراضی یا خیارات منصوص حق برهم زدن عقد را ندارند20. با اینکه استواری و نظم در تجارت با عدم لزوم بیع سازگار نیست تا زمانی که طرفین در مجلس عقد حضور دارند عقد لزوم نمی‌یابد و طرفین حق‌دارند که معامله را فسخ کنند. این حق فسخ را خیار مجلس نامند. در بیع حیوان نیز که مبیع معمولاً در معرض عیوب و عوارضی است و کمتر امکان آگاهی از آن عیوب و عوارض در هنگام عقد وجود دارد تا سه روز از زمان عقد برای مشتری حق فسخ قرار داده ‌شده است و به این حق خیار حیوان گویند. البته در خصوص خیار تأخیر ثمن ، باید بیان نمود که در بیع اقساطی که در آن تأدیه ثمن یا مبیع به صورت مؤجل بوده خیار تأخیر ثمن ساری و جاری نخواهد بود.
گفتار دوم: مفهوم بیع در کنوانسیون بیع بین‌المللی 1980
کنوانسیون بیع بین الملل کالا ، مصوب 1980، علی رغم این که برای تعیین مقررات و تحدید حدود قرارداد های بین المللی تصویب شده و منتشر گردیده است ، تعریفی از” بیع ” به عنوان بنیادین ترین مفهوم کنوانسیون ارائه نداده است . دلیل این امر آن است که تنظیم کننده کنوانسیون نمی خواسته در مناقشات مربوط به مفهوم و تعریف بیع وارد و بدین دلیل آن را به حقوق و قوانین داخلی کشورهای عضو موکول کرده است. به هر حال مطالعه در کنوانسیون مزبور آشکار می سازد که از نظر نویسندگان و تصویب کنندگان مقررات یاد شده بیع دارای ویژگی هایی می باشد که به منظور بررسی تطبیقی با حقوق ایران لازم است ویژگی هایی که در حقوق ایران بیان شد را در این جا نیز مورد بررسی قرار دهیم . بدیهی است پاره ای از این ویژگی ها در دو سیستم گفته شده متفاوت می باشد.
بند اول : تملیکی بودن بیع در کنوانسیون 1980
همان گونه که گذشت مفهوم مالکیت در حقوق اروپا امری است نو که هنوز هم پاره ای از کشور ها آن را قبول نکرده اند21 در حقوق رم ، خرید و فروش تنها بوسیله توافق انجام نمی گردید، در اثر عقد ، فروشنده متعهد می گردید که مبیع را به خریدار منتقل و تسلیم کند و انتقال زمانی تحقق می یافت که فروشنده مبیع را به تصرف خریدار بدهد.22 در حقوق سوئیس هنوز هم بیع در زمره عقود عهدی است و ماده 184 قانون تعهدات در تعریف آن می گوید :”قراردادی است که به موجب آن فروشنده تعهد می کند در برابر پولی که خریدار تعهد به پرداختن آن نکرده است ، مبیع را به او منتقل و تسلیم کند.”23
در خصوص تملیکی یا عهدی بودن عقد بیع در حقوق داخلی به نسبت حقوق اروپایی مناقشه کمتری وجود دارد.
در بررسی حقوق اروپایی نگاه قانون گذار فرانسوی به مقوله تملیکی و یا عهدی بودن بیع دارای اهمیت بسزایی است.
در حقوق فرانسه نیز هر چند در قدیم الایام بیع عقدی ، عهدی به شمار می آمد، اما قانون مدنی فرانسه این سنت را شکسته و در ماده 1134 به صراحت بیع را در زمره عقود تملیکی دانسته است. بنا براین در حقوق کنونی فرانسه مبیع به عقد بیع منتقل می شود نه با تسلیم.24

دسته بندی : پایان نامه ها

پاسخ دهید