دانلود پایان نامه

، برای حل و فصل اختلافات موجود یا آتی مبادرت به انعقاد موافقتنامه ی داوری نمایند ؛ منتها قبل از انعقاد این موافقتنامه یکی از طرفین تغییر تابعیت داده باشد ، در اینصورت نیز چون طرفین متعاقدین در زمان انعقاد قرارداد داوری تابعیت دو کشور را داشته اند ، لذا تابع قانون ایران قرار می گیرند .
سومین نکته اینکه ، یکی از طرفین می بایست در زمان انعقاد قرارداد داوری مطابق قانون ایران تبعه ی ایران نباشد ؛ بعبارت دیگر ، ملاک و معیار برای تعیین تابعیت طرفین قرارداد داوری قانون ایران بوده و این توصیف بر اساس مقررات این قانون در باب تابعیت صورت می پذیرد شاید قانونگذار ایرانی در این ماده به کنوانسیون اروپایی تابعیت 1997 نیز نظر داشته چون مطابق بند 1 ماده 3 کنوانسیون مزبور هر دولت باید بر اساس قانون خویش اتباع خود را معین کند ؛ بنا براین مطابق قانون ایران ، برای مثال ، اگر یکی از طرفین داوری تابعیت مضاعف ایرانی _ خارجی باشد و طرف دیگر تبعه ی ایران باشد ، رای داخلی است و مشمول مقررات قانون داوری تجاری بین المللی نخواهد شد چون بر اساس قوانین راجع به تابعیت ایران هر دو تبعه ی ایران به حساب می آیند ؛
در صورتی که داوری داخلی مشمول نظام خاص داوریهای بین المللی نشود ، طبق اصل ، بعنوان یک داوری صرفا داخلی شناخته می شود و مشمول قانون اصلی ، که در کشور ما قانون آئین دادرسی مدنی است ، خواهد شد .

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

بند اول : رابطه ی مقررات ملی با داوری بین المللی
با وجود تمام ضرورتهایی که برای وضع مقررات در زمینه ی داوری بین المللی ذکر شد ، آنچه که باید مورد توجه داد این است که نمی توان روابط پیچیده ، مبهم ، اجتناب ناپذیر و در حال تغییری که بین داوری بین المللی و نظامهای ملی و دولتی وجود دارد را نادیده گرفت . ممکن است این نگرانی وجود داشته باشد که دادگاههای ملی به بهانه ی نظارت ممکن است با بدبینی به رای صادره ، بشدت آنرا مورد بازبینی قرار داده و به سختی اجرای آنرا بپذیرند و با اقدامات مداخله جویانه و نادیده گرفتن اراده ی طرفین داوری عملا این شیوه ی حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات را که در مقایسه با سایر روشها مزایای فراوانی برخوردار است ، نا کار آمد نمایند . بنابر این بهترین راه برای حفظ استقلال داوری از مشروعیت دادگاه ، نظارت دادگاه بر عملکرد صحیح و شایسته ی عدالت خصوصی و تحقق آن است نه دخالت در جریان داوری .
قوانین ملی در فرآیند داوری نقش بسیار وسیع و گسترده ای را ایفا می نمایند ؛ بر اساس این قوانین است که مشروعیت و الزام آور بودن موافقتنامه ها و آراء داوری ، شرایط و ارکان آنها ، مسائلی چون قابلیت ارجاع به داوری ، حدود مداخلات و نظارتهای قضایی و . . . را تعیین می نمایند . این نکته که داوری بین المللی بدون وجود قوانین و مقررات و دادگاههای ملی نمی تواند مثمر ثمر باشد ، یک واقعیت غیر قابل انکار است . بدون شک هدف از انعقاد معاهدات و کنوانسیونها در زمینه ی داوری این بوده که به این آرا قدرت الزام و اعتبار بخشیده شود و همین خصیصه ی الزام آور بودن ، داوری را از دیگر روشهای غیر الزام آور حل و فصل اختلافات متمایز می سازد ؛ آراء داوری باید قانونا الزام آور باشند و این الزام باید بوسیله ی سیستم ها و دادگاههای حقوقی داخلی تحقق پیدا کند .
بنا به مراتب فوق ، برخلاف نظری که ماهیت داوری تجاری بین المللی را مستقل و غیر ملی می داند ، رویه ی داوری ، به حمایت دولتها وابستگی خاصی را نشان می دهد ؛ تصور داوری بین المللی به عنوان یک نهاد جدا و مستقل از سیستم های حقوقی ملی تصوری است اشتباه . حتی گردن نهادن داوطلبانه به آراء داوری در تجارت بین الملل نمی تواند اهمیت دخالت دولتها در فرآیند داوری را تحت شعاع قرار دهد ؛ داوران ملزمند که قانون را بکار ببرند و همواره یک رژیم قضایی بر آنها نظارت دارد . گرایش روبه رشدی به کاهش کنترل محل داوری در داوری بین المللی وجود دارد . در حقیقت ، گاهی اوقات محل داوری اساسا بدلیل حداقل دخالت از جانب قانون محل داوری انتخاب می شود.
اهمیت روز افزون داوری بین المللی از یکسو و عدم کفایت قوانین ملی برای تطبیق با نیازهای داوری بین المللی از سوی دیگر ، تلاشهای بین المللی را برای فائق آمدن بر این مسائل از طریق تدابیر دسته جمعی و معاهدات بین المللی برانگیخته است. فوائد و مزایای داوری همواره از قابلیتهای بالقوه ای هستند که می تواند در قالبهای حقوقی بین المللی تحقق یابند تا رای داور بتواند در کشورهای مختلف قابل اجرا باشد و امکان بازنگری آراء در یک دادگاه ملی به حداقل برسد .
داوری بین المللی بعنوان یک روش فرا قضایی حل و فصل اختلافات ارزش و اعتبار خود را مرهون معاهدات ، کنوانسیونهای بین المللی و همچنین قواعد داوری سازمانهای جهانی داوری است که جدای از تشکیلات و سیستم حقوقی کشور مقر آنها ایجاد شده و به سیستم قضایی هیچ کشوری وابسته نیستند . از جمله مهمترین این کنوانسیونها می توان به کنوانسیون 1927 ژنو در باب داوری ، کنوانسیون 1958 نیویورک ، کنوانسیون اروپایی 1961 ، و همچنین مقررات آنسیترال کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد مصوب 1975 با اصلاحات سال 1985 ،2002 و 2010، مقررات اتاق بازرگانی بین المللی ICC اشاره نمود ؛ مجمع عمومی سازمان ملل متحد قطعنامه ای تحت عنوان قانون نمونه داوری تجاری بین المللی را تصویب کرد ؛ در این قطعنامه صراحتا اهمیت و ارزش داوری بعنوان یکی از مهم و موثر و کارا ترین روش حل و فصل اختلافات مورد تاکید قرار گرفته است .
بند دوم : آراء فراملی و اسناد بین المللی
الف – کنوانسیون ژنو
از میان کنوانسیونهایی که در زمینه ی داوری وجود دارد ، کنوانسیون 1927 ژنو در مواد 1 و شق اول ماده ی 2 بر محلی بودن آراء داوری و تحمیل تابعیت محل صدور تاکید دارد در کنار این معیار ، انتخاب قانون حاکم توسط طرفین را نیز پذیرفته است . که با ملاحظه ی اصطلاحات بکار رفته در کنوانسیون موصوف بنظر می رسد آراء محلی و ملی در قلمرو این کنوانسیون قرار می گیرند نه آراء فرا ملی .
ب – کنوانسیون نیویورک
کنوانسیون نیویورک نیز در این زمینه شفاف عمل نکرده و شمول آن نسبت به آراء بین المللی محل تردید و اختلاف نظر حقوقدانان است و همین امر سبب شکل گیری و اتخاذ رویه های مختلف توسط کشورهای عضو کنوانسیون می باشد .
عده ای از حقوقدانان کنوانسیون را ناظر بر آراء داوری خارجی دانسته و بر این عقیده اند که آراء غیر ملی و غیر محلی از نظر رژیم اجرایی مشمول کنوانسیون نمی شوند ؛ این طیف برای نظر خود چنین استدلال می کنند که :
_ مقبول ترین معیار تعیین تابعیت آراء داوری معیار جغرافیایی است که بعنوان اصلی ترین معیار تشخیص تابعیت در کنوانسیون نیویورک پذیرفته شده است و بدین ترتیب کنوانسیون رای را به کشور محل صدور وابسته می داند و دیگر معیار پذیرفته شده در این سند بین المللی یعنی معیار آئین دادرسی جنبه ی فرعی و جایگزین دارد ؛ از آنجا که یک رای فراملی به کشور خاصی وابسته نیست نمی تواند مشمول کنوانسیون باشد چون اساسا چنین رائی تحت پوشش هیچ آئین رسیدگی ملی و محلی نیست .
_ در عمل اکثر کشورهای پذیرنده ی کنوانسیون اجرای آراء داوری را منوط به رعایت شرط رفتار متقابل ( حق رزرو ) از سوی دیگر کشورها می دانند ؛ از آنجا که آراء داوری غیر ملی به هیچ نظام حقوقی تعلق ندارند ، کشور محل درخواست اجرا بواسطه عدم حمایت رای مزبور توسط دیگر دولت ها ، خود را متعهد و مکلف به اجرای چنین آرائی نمی دانند .
_ گرچه در کنوانسیون صراحتا لزوم حکومت یک قانون ملی بر داوری جهت شمول کنوانسیون بر آن شرط نشده ولی از مواد آن ضمنا وجود چنین شرط ضمنی استنباط می گردد ؛ بر اساس قسمت ه از بند 1 ماده 5 کنوانسیون ، طرفی که رای علیه او استناد شده می تواند در صورت ابطال رای در کشور محل صدور یا کشوری که قانون آن بر داوری حاکم بوده ، متعرض درخواست شناسایی و اجرای رای در کشور محل درخواست اجرا گردد . حتی وفق همان بند رای باید در کشور محل صدور الزام آور باشد و از آنجا که رای داوری بین المللی تابع یکسری مقررات غیرملیست ، نمی توان آنرا الزام آور دانست ؛ مطابق این ماده ، کنوانسیون نیویورک فرض را بر این قرار داده که هر رای تابع قانون ملی کشوریست .
بنابراین ، در این کنوانسیون همواره ردی از مقررات کشور محل صدور یا کشوری که رای بر اساس قانون آن صادر می شود ، دیده می شود ؛

_ از نظر تاریخی یکی از اهداف کنوانسیون رد داوریهای شناور بین المللی بوده چرا که ، طرح اولیه ی کنوانسیون تحت عنوان شناسایی و اجرای آراء داوری بین المللی که در سال 1953 به شورای اقتصادی ــ اجتماعی سازمان ملل متحد تقدیم شد ، بعلت عدم استقبال مسکوت ماند و کنوانسسیون موجود تحت عنوان کنوانسیون شناسایی و اجرای آراء داوری خارجی سازمان ملل متحد پا به عرصه ی وجود نهاد که همانگونه که از نام آن بر می آید ، ناظر است بر آراء داوری خارجی نه بین المللی . همین تغییر عنوان خود دلالت بر رد اندیشه ی غیرملی کردن آراء داوری در نظر تدوین کنندگان کنوانسیون نیویورک دارد .
در مقابل ، گروهی دیگر از حقوقدانان آراء غیرملی را نیز مشمول کنوانسیون نیویورک دانسته و بدلایل زیر متمسک شده اند :
_ یکی از اهداف تدوین کنندگان کنوانسیون از درج معیار آئین دادرسی در کنار معیار مقر این بوده که دایره و وسعت شمول کنوانسیون افزایش یابد و آراء غیر ملی را نیز در برگیرد ؛ چرا که مطابق شق اخیر بند 1 ماده ی 1 کنوانسیون ، بر اساس معیار دوم ، کنوانسیون نسبت به آرائی هم که در کشور محل درخواست اجرا داخلی تلقی نمی شود اجرا می شود ؛ رای بین المللی که یک رای شناور و فراملی به حساب می آید نیز در هیچ یک از کشورهای عضو داخلی تلقی نشده و تحت شمول کنوانسیون قرار خواهد گرفت ؛ بعلاوه در هیچ یک از مواد این سند مقرره ای که قابلیت اعمال آنرا به آراء صادره تحت یک قانون ملی محدود نماید به چشم نمی خورد .
_ در قسمتهای الف ، دال و هـ بند 1 ماده 5 کنوانسیون به آئین داوری مورد توافق طرفین اشاره شده که این آئین لزوما قانون داخلی یک کشور نیست و ممکن است قواعدی باشد که طرفین داوری آنرا تدوین نموده یا مقررات داوری یک سازمان باشد لذا حکومت چنین قانون یا آئینی بر داوری مانع از شمول کنوانسیون نخواهد بود .
_ در خصوص شرط لازم الاتباع بودن رای که حقوقدانان دسته ی اول با استناد به قسمت هـ از بند 1 ماده ی 5 کنوانسیون برای شمول کنوانسیون نیاز می دانند ، باید گفت که همانگونه که از تعریف داوری بر می آید داوری فی نفسه لازم الاتباع است و وجود این شرط و تاکید بر آن نیاز نبود .
_ در مورد شرط رزرو مورد استناد مخالفان گفته شده ، شرط معامله ی متقابل مهم نیست زیرا مطابق این اصل ، هر یک از کشورهای متعاهد رای صادره در قلمرو دیگر کشورهای عضو را می بایست مورد شناسایی قرار داده و اجرای آنرا تسهیل نمایند بنابراین حتی اگر رای بین المللی باشد به هر حال در قلمرو کشوری صادر شده و به همین جهت کشورها مکلف به اجرا بوده و شرط رزرو نیز تامین می گردد .
ج – کنوانسیون اروپایی
در کنوانسیون اروپایی بر اصل حاکمیت اراده در انتخاب قانون آئین دادرسی تاکید شده ولی نامی از قانون ملی برده نشده است به همین دلیل نیز برخی بر این عقیده اند ، قانون آئین داوری بموجب این کنوانسیون غیر محلی و غیر ملی خواهد بود که البته ماده ی 9 کنوانسیون مورد بحث با اشاره به کشوری که رای بموجب قانون آن صادر شده است ، مرجع ابطال را دادگاه کشوری که قانون آن بر دعوا حاکم بوده قرار داده این نظر را به چالش می کشد . با این حال ، بنظر می رسد که این کنوانسیون نیز همانند کنوانسیون 1927 ژنو داوری را تابع قانون کشور محل صدور یا کشوری که قانون آن بر داوری حکومت داشته می داند و کنوانسیون مربوط به آراء غیر ملی و غیر محلی نمی گردد .
ماده (1)7 این کنوانسیون مقرر میدارد: ‹طرفین آزادند که از طریق قرارداد، قانونی را که داوران بایستی در مورد ماهیت اختلاف اجرا نمایند، تعیین کنند. در صورتی که هیچ نشانه و دلالتی بر قصد طرفین در مورد قانون حاکم وجود نداشته باشد. داوران قانون مناسب را بموجب قواعد حل تعارضی که خود قابل اجرا بدانند تعیین و اعمال می نمایند؛ داوران در هر دو حالت، شرایط قرارداد و کاربردهای تجاری مربوط را نیز ملحوظمیدارند.
این ماده مبتنی بر این پیش فرض است که ماهیت اختلاف، مشمول یک قانون ملی باشد. البته بموجب مادهی (2)7 همان کنوانسیون در صورتیکه طرفین توافق کرده باشند – مشروط بر اینکه اصلاً بموجب قانون حاکم بر خود داوری، بتوانند چنین توافقی بنمایند – داوران میتوانند به عنوان ‹ مصالحه دهندهی عادل › ( از سر خیرخواهی) اتخاذ تصمیم نمایند. منتهی با توجه به اینکه حقوق بازرگانی فراملی داوران را ملزم میسازد که بیش از آنکه به عنوان مصالحه دهنده عادل تصمیم بگیرند ، قواعد حقوقی را رعایت کنند، دیگر نمیتوان گفت که داور در صورتی میتواند براساس حقوق بازرگانی فراملی به دعوی رسیدگی نماید که هم طرفین قبلاً چنین توافق کرده باشند و هم طبق قانون حاکم بر داوری، اجازه داشته باشند که نسبت به یک مصالحه دهندهازسرانصافتوافقنمایند.
کنوانسیون اروپایی مورد بحث به منظور تسهیل شناسایی و اجرای احکام داوری تهیه و تنظیم شده است. این کنوانسیون به دولتهای عضو اجازه میدهد – نه اینکه آنها را ملزم کند – که شناسایی و اجرای موافقتنامهها و آرای داوری در کشور خود را محدود به آنهایی نمایند که منطبق با شرایط و مفاد کنوانسیون باشند. البته ممکن است دول عضو کنوانسیون، قلمرو این اجازه را به آنسوی این محدودیت نیز توسعه دهند، که فرانسه به همین نحو عمل کرده است.

گفتار دوم : آراء فراسرزمینی در رویه قضایی و دکترین
متاسفانه هنوز رویه ی تثبیت شده و محکمی در محاکم کشورهای عضو کنوانسیون در خصوص گستره ی آن و شمول آن نسبت به آراء فراملی وجود ندارد .
حقوق بازرگانی فراملی هنوز پیکره حقوق نامنسجم و ناقصی است که با افزایش قوانین و مقررات متحدالشکل ، عرفها و کاربردهای تجارت بین المللی و میزان روزافزون آرای منتشره توسعه مییابد ؛ ولی هیچگاه به سطح وسیع و جا افتاده سیستمهای حقوقی داخلی نمیرسد . این واقعیتی است که باید پذیرفت ؛ ولی بطوریکه خواهیم دید ، لازم نیست برای این منظور ، این را هم بپذیریم که پس حقوق بازرگانی فراملی نمیتواند اجرا شود و کاربردی ندارد.
نویسندگان فرانسوی به طور وسیع از اعمال حقوق بازرگانی فراملی در داوری تجاری بین المللی دفاع و حمایت کردهاند و کوششهای ایشان ثمراتی نیز داشته است. مصوبه دولتی مورخ 12 مه 1981 مقررات جدیدی را در مورد بین المللی ، به آئین دادرسی مدنی اضافه کرده است. بموجب ماده ی 1496، داور مقررات قانونی را در مورد قرارداد اجرا میکند که طرفین خود برگزیده اند و چنانچه انتخابی صورت نگرفته باشد ، مقرراتی را اعمال مینماید که خود مناسب تشخیص دهد . مقررات مذکور احکام صادره از مراجع فرانسوی و بیگانه را براساس حقوق بازرگانی فراملی و یا براساس سایر منابع حقوقی غیر داخلی صادر شده است، حتی در مواردی که طرفین چنین توافقی نکرده باشند، شناسایی کرده و معتبر می شمرد.
حقوق فرانسه پس از اصلاح سال 1981 مقرر می دارد : آراء داوری باید در فرانسه شناسایی شوند ، مشروط بر اینکه وجود آنها توسط طرفی که برآنها تکیه می کند اثبات شود و این نوع شناسایی بطور آشکار با نظم عمومی بین المللی مخالف نباشد .
مؤلفان سوئیسی و آلمانی را بایستی برحسب اینکه آیا اجرای حقوق بازرگانی فراملی در داوری تجاری بین المللی را مجاز بدانند یا نه، از هم جدا کرد. نگارنده به آرای داوری مرتبط با موضوع که منتشر شده باشد، دست نیافت اما مؤلفان متعدد حتی کسانی که با حقوق


دیدگاهتان را بنویسید