دانلود پایان نامه

بازرگانی فراملی مخالف بوده و با آن سرکین دارند در این نکته موافقند که حکم صادره براساس ‹ عدالت و انصاف› را فقط در صورتی میتوان بیاعتبار کرد که یکی از اصول مهم نظم عمومی آلمان را نقض کرده باشد و صرف اینکه مقررات آمره ی حقوق آلماننقضشدهباشد،برایابطالرأیکافینیست.
اتریش : دیوان کشور اتریش طی حکم مورخ 18 نوامبر 1982 خود ، رأی صادره از icc وین و مورخ 26 اکتبر 1979 را که مبتنی بر حقوق بازرگانی فراملی بود، ابرام کرده است. طرفین دعوی مذکور در قرارداد فیمابین نه در مورد شمول حقوق بازرگانی فراملی نسبت به اختلافات خود توفق کرده بودند و نه حل و فصل اختلافات را به ‹ مصالحه دهندهی عادل› ارجاع دبودند. موضوع و سؤال تحت رسیدگی داوران این بود که آیا خواهران اهل ترکیه – که عامل خواندهی فرانسوی بود و برای محصولات او در ترکیه بازاریابی میکرد – میتواند خسارات حقالعمل خود را پس از اینکه خواندهی آن را رد کرده مطالبه کند یا نه؟ داوران نتوانستند قانون ملی را که اعمال آن در خصوص دعوی به اندازهی کافی الزام آور باشد – اعم از اینکه قانون ملی فرانسه باشد یا ترکیه – بیابند و بنابراین براساس حقوق بازرگانی فراملی رأی دادند. داوران سرانجام با استناد و اجرای اصل حسن نیت و معامله دوستانه، اعلام کردند که فسخ قرارداد توسط خوانده موجه نبوده و مبلغ 800000 فرانک فرانسه بابت خسارات به نفع خواهان رأی دادند دیوان عالی اتریش احراز کرد که اجرای حقوق بازرگانی فراملی موجه و درست بوده و اشاره نمود که حکم مذکور هیچکدام ازمقرراتآمرهیترکیهیافرانسهرانیزنقضنکردهاست.
پاره ای از مؤلفان انگلیسی گفتهاند که داور همواره بایستی قانون را اجرا کند. ایشان احکام مبتنی بر ‹ انصاف و حسن نیت › یا حقوق بازرگانی فراملی را نمیپذیرند. عده ی دیگری از نویسندگان، اجرای این حقوق را درست و صحیح میدانند . به نظر میرسد که مفهوم حقوق بازرگانی فراملی به عنوان یک سیستم حقوقی اصیل و بنیادی هنوز برای داوران انگلیسی بیگانه میباشد و اینکه محاکم انگلیسی چگونه با چنین احکامی برخور میکنند ، هنوز نامعلوم و محل تردید است. در مواردی که ذکر ادله و استدلال در متن رأی لازم نباشد و در متن رأی نیز استدلال بیان نشده باشد، محاکم انگلیسی صالح نیز در مقام اجرا و شناسایی وارد در مبانی حقوقی آن نمیشوند. پیش از 1978 محاکم مذکور آرایی را که مبتنی بر انصاف بود، ابطال میکردند. ولی در سال 1978 دادگاه استیناف، شرط داوری مندرج در یک قرارداد را که بموجب آن داوران ‹ به رعایت مقررات قانونی خاصی ملزم نبودند، ولی … مکلف بودند که هر نوع اختلافی را براساس تفسیری منصفانه از شرایط و مفاد قرارداد و نه تفسیر مضیق حقوقی آن، حل و فصل نمایند.› پذیرفت و معتبر دانست و این شرط قراردادی را ‹ کاملاً معقول یافت› . به نظر دادگاه استیناف مذکور، شرط قراردادی مورد بحث، صلاحیت دادگاه را انکار نمیکرد. بلکه « تشریفات و ساختمان خاص آن را » کمی جابجا می نمود . البته میتوان سؤال کرد که آیا این حکم استینافی شامل شرط و ماده ی ناظر به اجرای حقوق بازرگانی فراملی در قراردادنیزمیشودیاخیر؟
علاوه بر این، طبق قانون داوری 1979، طرفین میتوانند طی یک موافقتنامه ی کتبی حق طرح مسائل قانونی نزد دادگاه را از خود سلب کنند و حتی پس از بروز اختلاف نیز میتوانند چنین توافقی بنمایند. طرفین یک قرارداد بین المللی هم در صورتیکه صریحاً توافق کنند که اختلافاتشان مشمول قانونی غی راز قانون انگلیس است، میتوانند پیش از بروز اختلافات، به همین ترتیب از خود سلب حق نمایند. اکنون ممکن است این سؤال مطرح شود که اگر طرفین یک قرارداد بین المللی ، به جای قانون خارجی ، حقوق بازرگانی فراملی را حاکم بر اختلافات خود دانسته باشند، آیا باز هم توافق ایشان به شرح فوق – یعنی اینکه پارهای مسائل قانونی را نزد دادگاه انگلیسی مطرح نکنند – معتبر است یا خیر؟ آیا محاکم انگلیس که به چنین مسئلهای رسیدگی میکنند، میتوانند از روح و اهداف قانون داوری 1979 که از جمله عبارت است از محدود کردن حق بازبینی و رسیدگی محاکم انگلیس نسبت به برداشتهای داوران از حقوق مربوط در یک داوری بین المللی،تأثیرپذیرفتهوتبعیتکنند.
نکته ی دیگر آنکه انگلیس به کنوانسیون 18 مارس 1965 « در مورد حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری بین دولتها و اتباع دولت دیگر » ملحق شده است. اختلافات مذکور بایستی از طریق داوری حل و فصل شود و حسب مادهی (1) 42 کنوانسیون ، دیوان داوری بایستی مطابق مقررات قانونی که مورد توافق طرفین قرار گرفته است ، در مورد اختلاف رسیدگی و اتخاذ تصمیم کند. طرفین نیز حق دارند نسبت به یک قانون غیر ملی – مانند حقوق بازرگانی فراملی – به عنوان قانون حاکم توافق نمایند . ماده (1) 42 مذکور همچنین مقرر میدارد که در صورت نبودن چنین توافقی دیوان داوری قانون دولت متعاهدی ( عضو کنوانسیون) را که طرف اختلاف است ( شامل قواعد حل تعارض آنها ) و نیز قواعدی از حقوق بین الملل را که قابل اجرا باشد ، در خصوص ، اختلاف و دعوای مربوط ، به کار گرفته و اعمال مینماید . به نظرمیرسد که به طور کلی در این نکته اتفاق نظر وجود دارد که « قواعد حقوق بین الملل» نه تنها شامل قواعد حقوق بین الملل عمومی است بلکه ناظر به آنچه که در این مقاله به عنوان « حقوق بازرگانی فراملی » از آن نام میبریم نیز میباشد . علاوه بر این ، بموجب آرای داوری صادره بر اساس کنوانسیون مذکور ، اکنون مسلم شده است که در صورت تعارض بین قوانین دولت متعاهد و « قوانین حقوق بین الملل »، قوانین حقوق بین الملل مرجح خواهد بود. به هر حال هنوز معلوم نیست که آیا مادهی 42 کنوانسیون به شرح فوق میتواند بر طرز برداشت عمومی محاکم انگلیس از « حقوق بازرگانی فراملی» تأثیری داشته باشد یا خیر؟

ایالات متحده : محاکم فدرال و بیشتر محاکم ایالتی اکراه دارند که احکام داوری را به استناد دلایل و مبانی حقوقی ابطال کنند . دیوان عالی امریکا طی یک نظریه ی قضایی اعلام نموده است که : « تفسیر قانون بوسیله ی داوران برعکس بی اعتنایی آشکار به آن ، نمیتواند در محاکم فدرال به لحاظ اشتباه در تفسیر ، تحت بازبینی و رسیدگی قضایی مجدد قرار گیرد ». مواردی را که محاکم فدرال یک حکم را به اعتبار بی اعتنایی و خلاف قانون بودن آشکار آن ابطال کرده باشند ، مشخص نیست . هرچند « حقوق بازرگانی فراملی» برای داوران امریکایی نیز بیگانه است ، ولی بعید به نظر میرسد که موافقتنامه ی داوری که حاوی انتخاب حقوق مذکور به عنوان قانون حاکم باشد یا یک حکم داوری که بر اساس چنان موافقتنامهای صادر شدهباشد،درمحاکمامریکاموردایرادواعتراضقرارگیرد.
کشورهای اسکاندیناویائی (نوردیک) : مکتب واقع گرایان طرفدار رویه ی قضایی در کشورهای اسکاندیناویایی ، عقیده دارند که حتی پیشرفته ترین سیستم حقوقی از این حیث که پاسخ از قبل تعیین شده و مستندی برای بسیاری از مسائل حقوقی ندارد ، ناقص است . نتیجه اینکه نمیتوان به طور اصولی و مستدل از اجرای یک سیستم حقوقی مانند حقوق بازرگانی فراملی ، صرفاً به اعتبار نازل بودن میزان بلوغ و غنای آن ، خودداری کرد . این سخن بدان معنی است که محاکم اسکاندیناوی موافقتنامههای داوری را که متضمن شرط اجرای حقوق بازرگانی فراملی و یا آرای مبتنی بر حقوق مذکور است ، ابطال نمینمایند. گرچه هنوز این موضوع بطور کامل حل نشده است محاکم مذکور در چنین به اغلب احتمال از اراده طرفین که هنگام انتخاب حقوق بازرگانی فراملی از کم و کیف آن آگاه بوده اند ، پیروی میکند و به آن احترام میگذارد.
البته در مواردی که طرفین یا وکلای آنها دعوای خود را براساس این فرض که سیسم حقوقی خاصی حاکم بر موضوع است ، ارائه و تعرفه کرده اند ، داوران مکلفاند که همان سیستم حقوقی مورد نظر ایشان را اجرا کرده و محترم شمرند . چنانچه داوران در چنین مواردی حقوق بازرگانی فراملی را در خصوص دعوای مربوطه اعمال نمایند ، حال آنکه طرفین خود خواستار اجرای قانون داخلی خاصی بوده اند در واقع دعوی را بر اساس و منطبق با توافق طرفین رسیدگی نکرده اند . بموجب ماده 7 قانون داوری 1972 دانمارک ، همیننحوهیعملمیتواندازمواردابطالرأیبشماررود.
محاکم اسکاندیناوی حکم صادره بر اساس موافقتنامه ی داوری که حل و فصل اختلاف را توسط ( مصالحه دهنده ی عادل ) یا طبق ( حقوق بازرگانی فراملی ) پیشبینی کرده است . می پذیرند و اجرا مینمایند . هر گاه در داوری بین المللی قرار باشد که حکم بر اساس انصاف صادر شود ، حقوق بازرگانی فراملی نیز میتواند مبنا و اساس مناسبی برای صدور چنین حکمی بشمار رود .
بر اساس قانون مصوب 27 مارس 1985 بلژیک که در 13 مه 1985 اجرایی شد ، هیچ یک از دادگاههای این کشور برای ابطال رای داوری صالح نیستند ، مگر اینکه یکی از طرفین تبعیت بلژیک را داشته یا در این کشور سکونت داشته باشد یا شرکتی باشد که مطابق قانون بلژیک تاسیس یا مقر آن در این کشور باشد .

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

همانگونه که ملاحظه می شود ، هیچ یک از کشورهای دارای سیستم حقوقی مترقی توافقنامه های داوری که متضمن داوری فراملیست را بی اعتبار نمی دانند بلکه با احترام به اراده ی طرفین چنین موافقتنامه ها و آرائی که متعاقب آن صادر می گردد را معتبر دانسته و آنرا ابطال نمی نمایند و گرایشهای متعصبانه ی حاکمیتی رنگ باخته و تعدیل شده . قوه مقننه فرانسه صراحتا ارجاع به این نوع داوری را تجویز نموده و دیوان عالی اتریش نیز این نوع داوری را البته به شرط رعایت برخی شرایط مجاز دانسته و رای دادگاههای استان را در این زمینه ابرام نموده است . فرانسه اجازه داده است که حتی در مواردی که طرفین نسبت به شمول حقوق بازرگانی فراملی توافقی نکرده اند نیز داوران آن را اجرا نمایند . معذلک در اینکه محاکم سایر کشورها چگونه با اجرا و اعمال این حقوق در چنین مواردی ( عدم توافق و پیش بینی قبلی طرفین در مورد شمولآن)برخوردخواهندکرد،تردیدوجوددارد.
بدیهی است در مواردی که هر کدام از طرفین چنین استدلال و دفاع کنند که داوری بایستی براساس یک قانون ملی انجام گیرد ، دیگر داور مجاز نیست حقوق بازرگانی فراملی را اعمال کند ، و در صورتیکه غیر از این انجام دهد ، در واقع نسبت به دعوی به طریقی اتخاذ تصمیم کرده که با وظیفه ی محوله به او منطبق نیست و خروج داور از حدود اختیارات محسوب شده و چه بسا برای داور مسئولیت ایجاد کرده و سرنوشت داوری را دچار پیچیدگی نماید .
مبحث پنجم : تعیین دادگاه صالح برای اعمال نظارت قضایی
از مهمترین آثار تابعیت و فایده ی تشخیص و تمیز داخلی یا خارجی بودن رای داوری که موضوع بحث این رساله نیز می باشد ، حق نظارت گسترده ای است که دادگاههای کشور متبوع رای نسبت به سایر دادگاهها دارد ؛ بعبارت دیگر رسیدگی به دعوای ابطال در دادگاههای داخلی ( دادگاههای کشور مقر یا مبدا ) بعمل می آید ؛ و حال آنکه محاکم خارجی صلاحیت رسیدگی به چنین دعاوی را ندارند حق ورود به این قبیل دعاوی را ندارند .

مزیتی که این نوع اعمال نظارت گسترده بر رای داوری داخلی توسط دادگاه مقر در پی دارد این است که رسیدگی به دعای ابطال موجب می شود رسیدگی های اجرایی در کشور مقر بصورت جزیی و مختصر و به سرعت انجام گیرد و در روند اجرایی رای خلل ایجاد نشود ؛ هرچند این گفته کلی است و همواره در نظام حقوقی هر کشور موانعی بر سر راه شناسایی و اجرای آراء داوری خارجی نیز وجود دارد و از طرفی رسیدگی های اجرایی به آراء خارجی با اعمال نظارت قضایی گسترده تری در دادگاههای خارجی محل درخواست اجرا مواجه است ؛ این نظارت منطقی است چون دادگاههای خارجی صالح به رسیدگی به دعوای ابطال نخواهند داشت .
در مقابل دادگاههای خارجی در مرحله ی اجرای رای داور و زمانی که اجرای چنین رایی از آن درخواست می شود ، بصورت سطحی ، مختصر و محدود رای را مورد بازنگری قرار می دهند و غالبا نزاکت بین المللی را مراعات و از نظارت وسیع رای خود داری می نمایند .
گفتار اول : تعارض در تابعیت رای داوری
در تشخیص کشور مبدا و طوعا تعیین کشور مقر که محاکم آن برای رسیدگی به دعوای اعتراض و ابطال رای صالح خواهند بود ، بحث به تعدد معیارهای تعیین تابعیت بازمیگردد که مهمترین آنها معیار مقر و آیین دادرسی است . از آنجا که برای تعیین تابعیت رای داور و تشخیص کشور مبدا معیارهای متعددی مطرح است و کشورهای مختلف دنیا همواره تبعا هر یک با توجه به سیستم حقوقی خویش یکی از چند معیار پذیرفته شده برای تعیین تابعیت را پذیرفته اند و در مقررات خود اعمال نموده اند ، بحث تعارض مثبت و منفی کشورها دور از ذهن نبوده و و مطرح می گردد ؛ مثلا دو کشور حسب قوانین خود رایی را متبوع خود قلمداد نموده و دادگاههای یک کشور رایی را ابطال کنند که توسط دادگاه دیگر تایید شده باشد . آنچه که ممکن است به پیچیده شدن شرایط دامن بزند این است که در کشوری همزمان یک یا حتی چند معیار تابعیت پذیرفته شده باشد ، مانند کشور امریکا که هر دو سیستم خاک و خون را برای تعیین تابعیت اشخاص حقیقی پذیرفه است . مثلا ، در حالی که یک کشور ممکن است با اعمال معیار قانون حاکم بر داوری ، یک رأی را که در سرزمین کشور دیگری صادر شده ، متبوع خود تلقی کند ، امکان دارد رأیی را که در سرزمین خود و طبق قانون داوری کشور دیگر صادر شده است نیز متبوع خود تلقی کند ، در عین حا ل که ممکن است کشوری که قانون شکلی آن بر داوری اعمال شده نیز همان رأی را متبوع خود به شمار آورد .
برای جلوگیری از بروز چنین تعارضاتی که واقعا در بسیاری موارد داوری را به چالش می کشاند، بهترین راهی که بنظر می رسد این است که کشورها باید با کمک بنیادهای بین المللی همچون موسسه بین المللی سازی حقوق خصوصی (Government of Mahmoud Ahmadinejad) در زمینه ی یکنواخت سازی و پذیرش یک معیار واحد برای تعیین تابعیت رای داوری چون معیار مقر که از سایر معیارها نزد کشورها از اقبال عمومی برخوردار و از اعتبار و جایگاه ویژه ای برخوردار است را فراهم آورند ، تا از مشکلات ناشی از تعارض تابعیت آراء داوری بین المللی جلوگیری شود .
بنداول : تعارض مثبت صلاحیت
با توجه به اینکه قواعد مربوط به تابعیت آمره بوده و اراده ی طرفین در آن بی اثر است ، در صورت حصول شرایط تحمیل خواهند شد ؛ بنابر این نظر به طرز تلقی کشورها از تابعیت رای تداخل معیارها و ناهمگونی کشورها و اختلاف آنان در نحوه ی قانونگذاری در این باب می تواند به تابعیت مضاعف رای منجر شود ؛ بدین مفهوم که دو یا حتی چند کشور رای را متبوع خود و در نتیجه محاکم خود را صالح به اعمال نظارت قضایی بر داوری و نیز رسیدگی به دعوای ابطال بدانند .
بعنوان مثال ، طرفین قانون شکلی کشوری غیر از کشور محل داوری را بر داوری حاکم می گردانند ؛ حال اگر قانون این کشور که قانونش بعنوان قانون شکلی حاکم بر دعوا انتخاب شده اجازه دهد یا مطابق مقررات آن کشور ، تابعیت کشور مزبور بر رای تحمیل گردد ؛ اگر کشور محل داوری نیز رای صادره در قلمرو جغرافیایی خود را با تکیه بر معیار مقر ، داخلی تلقی نماید در اینصورت ، اگر کشور مقر ، داوری بموجب قانون خارجی را در خاک خود پیشبینی کرده باشد ، هر دو کشور رای را داخلی می دانند و در نتیجه این انتخاب و تحمیل تابعیت ، رای تابعیت هر دو کشور را خواهد داشت ؛ هرچند اگر کشور مقر از اعطای تابعیت خود به رای خودداری نماید ، بحث تابعت مضاعف منتفی و سالبه به انتفاء موضوع می شود.
قانون یک کشور به هیچ وجه نمی تواند مانع اعمال تابعیت کشورهای دیگر از جمله کشور دیگری که ممکن است معیار د یگری از تابعیت بر آن منطبق باشد بر رأی داوری شود. در نهایت ، کشورهای متعددی ممکن است یک رأی داوری را متبوع و داخلی خود تلقی کنند و در نتیجه ، رأی دچار تابعیت مضاعف ، و البته مشکلات احتمالی ناشی از آن ، شود. از جمله مشکلات عملی تابعیت مضاعف این است که اگر یک


دیدگاهتان را بنویسید