دانلود پایان نامه

با مبانی حقوقی ضمان معاوضی که ماده 387 قانون مدنی ایران بر مبنای آن وضع شده
است تحلیل های مختلفی از سوی علماء و اندیشمندان علم حقوق بعمل آمده است که ذیلاً به چند مورد اشاره می شود .
اول : ید بایع بر مبیع بعد از انعقاد عقد و قبل از تسلیم ، تصرف در مال غیر و بدون مجوز بوده و در حکم غصب است لذا مسئولیت تلف و خسارات وارده بر مبیع نیز در این فاصله زمانی بر عهده غاصب خواهد بود (2)
دوم : ضمان معاوضی بایع استثنایی بر اصل تملیکی بودن عقد بیع بوده و ناشی از تسلیم در برابر حکم شارع است . این دلیل توجیهی با تکیه بر روایت و حدیث نبوی و قاعده فقهی «‌تلف مبیع قبل قبض من مال بیع » بیان شده است و مبتنی بر نظر فقهای امامیه است . که قبلاً بدان اشاره شده است . (3)
سوم : در صورت تلف مبیع قبل از قبض ، عقد بیع لحظه ای قبل از تلف منفسخ شده و تلف در ملک بایع خواهد بود . (4)
چهارم : تملیک پس از وقوع عقد بیع بصورت موقت و متزلزل حاصل شده و کماکان متوقف بر قبض است . (5)
——————————–
1 ) همان نویسنده ، مباحثی از اصول فقه ، دفتر دوم مرکز نشر علوم اسلامی ، چاپ دهم ، پاییز 81 ص 150 ، نقل از انصاری ، شیخ مرتضی ، المکاسب ص 313
2) موسوی خمینی ، روح اله ، البیع ج 5 از دوره 5 جلدی ، موسسه النشر الاسلامی ، شعبان 1415 ه ق ، ص380
3) طباطبایی یزدی ، سید محمد کاظم ، منبع پیشین ، ص 170
4) انصاری ، شیخ مرتضی ، المکاسب ، قم ، انتشارات امیر المومنین ، بی تا ، ص 270و 271
5) موسوی بجنوردی ، محمد حسن ، قواعد فقهیه ، نشر میعاد ، چاپ دوم ، ج 2 ، ص 74 و 75 بی تا
پنجم : با توجه به معاوضی بودن عقد بیع ، ضمان معاوضی بایع در اثر تلف مبیع قبل از قبض با قصد مشترک طرفین عقد و مطابق با اصول حقوقی حاکم بر معاملات معاوضی است . زیرا دادن ثمن به فروشنده و تسلط بر مبیع خواست مشترک طرفین عقد است و با از بین رفتن جزئی از آن ، جزء دیگر نیز از بین می رود و همین که مبیع تلف شد ، تعهد خریدار به دادن ثمن نیز مبنای خود را از دست می دهد و به خریدار باز می گردد. (1)

ج ) مصادیق ضمان معاوضی
1) شرایط تحقق ضمان تلف مبیع قبل از قبض در ماده 387 قانون مدنی
ماده 387 قانون مدنی ایران بیان میدارد « اگر مبیع قبل از قبض بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد مگر اینکه بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت تلف از مال مشتری خواهد بود. »
در ارتباط با شرایط تحقق مقررات ماده 387 قانون مدنی و نکاتی که از حیث اصول حقوقی در وضع این مقررات حائز اهمیت است به موارد ذیل اشاره می شود:
اول : عده ای از حقوق دانان علت انفساخ بیع در تلف مبیع قبل از قبض را نتیجه تراضی طرفین و از آثار معاوضی بودن ماهیت عقد بیع و آن را موافق قاعده دانسته و عقیده دارند حکم ماده در موارد مشابه از جمله تلف ثمن پیش از قبض نیز اجرا می گردد. همچنین است در سایر عقود و تعهدات. همچنین تراضی طرفین برخلاف حکم ماده نافذ است زیرا از قواعد مربوط به نظم عمومی نمی باشد. (2) اما نظر مخالف این است که حکم ماده 387 قانون مدنی خلاف قاعده و امری استثنایی بوده لذا تراضی برخلاف آن صحیح نمی باشد و در سایر عقود قابلیت اعمال ندارد. (3)
دوم : انفساخ عقد بیع درمورد مبیع عین معین مصداق دارد و چنانچه در بیع کلی مبیع قبل از تعیین مصداق و قبض آن به خریدار تلف شود موجب انفساخ عقد نبوده و فروشنده مکلف است فرد دیگری را مطابق اوصاف مقرر در عقد تعیین و به خریدار تسلیم نماید. (4)
سوم : تلف باید قبل از تسلیم و در اثر حادثه ی خارجی و بدون اهمال و تقصیر از ناحیه ی فروشنده باشد. در این زمینه می توان گفت چنانچه تلف پس از تسلیم و قبض مبیع به مشتری باشد، تلف از مال خریدار محسوب می شود، مگر اینکه تلف در زمان خیار مختص مشتری باشد.
(ماده 453 قانون مدنی) همچنین در صورتی که تلف ناشی از تقصیر بایع بوده یا بایع در زمان تعیین شده از تسلیم مبیع خودداری کند و یا در نگهداری مبیع کوتاهی نماید، عقد منفسخ نمی شود بلکه فروشنده به لحاظ تصرف در مال دیگری ضامن پرداخت خسارت وارده بوده و این ضمانت
——————————
1 ) کاتوزیان ، ناصر ، ، عقود معین ، پیشین، ج 1 ص 188
2 ) کاتوزیان ، ناصر ، عقود معین ،همان ، ص 92 به بعد
3 ) امامی ، سید حسن ، دوره حقوق مدنی ، پیشین ، ج 1 ، ص 468-467
4 ) کاتوزیان ، ناصر ، عقود معین ، پیشین ، جلد 1 ص 314
از نوع زمان قهری و مسئولیت مدنی می باشد.
چهارم : در مورد تلف مبیع توسط اشخاص ثالث اختلاف شده است که آیا در این صورت عقد منفسخ می شود یا اینکه عقد به قوت خود باقی مانده و خریدار حق رجوع به تالف (شخص ثالث) را خواهد داشت. به نظر استاد کاتوزیان رجوع به تالف مشهورتر است (1)
پنجم : تلف مبیع توسط خریدار در حکم قبض بوده و طبق ماده 389 قانون مدنی تلف از مال
خریدار محسوب می شود، مگر اینکه تلف ناشی از فریب فروشنده بوده که در این صورت، سبب اقوی است و فروشنده ضامن مثل یا قیمت آن است. (2)

2) مسئولیت ناشی از ضمان درک مبیع موضوع ماده 390 قانون مدنی
یکی از مسئولیت های بایع در ارتباط با ضمان معاوضی مسئولیت بایع در خصوص مستحق للغیر درآمدن مبیع پس از قبض می باشد . با توجه به مقررات ماده 390 قانون مدنی : « اگر بعد از قبض
ثمن مبیع کلا یا جزئا مستحق للغیر در آید بایع ضامن است اگرچه تصریح به ضمان نشده باشد . ودر ماده 263 قانون مدنی در خصوص وضعیت عقد بیع و ضمان درک مبیع از سوی فروشنده در صورت عدم اجازه مالک آمده است : « هرگاه مالک معامله را اجازه نکند و مشتری هم به فضولی بودن آن جاهل باشد حق دارد که برای ثمن و کلیه غرامات به بایع فضولی رجوع کند و در صورت عالم بودن فقط حق رجوع برای ثمن را خواهد داشت . همچنین در ماده 391 قانون مدنی مقرر
گردید : « در صورت مستحق للغیر درآمدن کل یا بعض از مبیع بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشتری به وجود فساد بایع باید از عهده غرامات وارده به مشتری برآید .

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

نظریه مشورتی اداره حقوقی
موضوع : منظور از غرامت در ماده 391 قانون مدنی
شماره و تاریخ نظریه 179/7 – 5/2/1381
« با توجه به مواد 390 و391 قانون مدنی در صورت مستحق للغیر در آمدن کل یا بعض از مبیع بایع باید علاوه بر رد ثمن چنانچه مشتری جاهل به فساد معامله باشد غرامت وارده به او را نیز بپردازد غرامت وارده به مشتری علی الاصول خسارات و مخارجی است که مشتری در معامله مربوط متحمل می شود نظیر مخارج دلالی و باربری و تعمیرات و امثال آن و شامل افزایش قیمت ملک نمی گردد . » (3)

——————————
1 ) همان ، شماره 145
2) همان ، شماره 146
3) مکرم ، علی ، بانک اطلاعات آراء دادگاهها و نظریات مشورتی (cd)، نسخه 2/2 ،تابستان 1384
نشست قضایی :
سوال : منظور از کلیه غرامات مقرر در ماده 263 قانون مدنی چه چیزی است و مبنای محاسبه میزان غرامت مذکور چیست ؟
نظر کمسیون نشست قضایی (ا) مدنی :
« مطابق ماده 263 قانون مدنی در صورتی که مشتری جاهل به فضولی بودن معامله باشد با عنایت به این که فروشنده فضولی با علم بر مستحق للغیر بودن مبیع اقدام به فروش مال غیر کرده است
مشتری حق دارد که برای ثمن و کلیه غرامات به بایع فضولی رجوع کند که با توجه به اطلاق
غرامات به کلیه ضرر و زیان ناشی از معامله و ضرر و زیان واقعی وارده به مشتری من جمله تفویت
ارزش واقعی عوض و معوض ملاک تعیین غرامات است زیرا اگر منظور قانونگذار از غرامات وارده صرفا همان ثمن معامله و هزینه دادرسی و نظیر آن بود بطور اطلاق از عنوان عبارت غرامات استفاده نمی کرد با این تقدیر از نظر منطقی و قانونی بین خریداری که جاهل بر مستحق للغیر بودن معامله بوده با خریداری که عالم بر موضوع بوده است تفاوت آشکاری وجود دارد افزایش ارزش اقتصادی یا تورم از مصادیق بارز خسارات هستند که قانون گذار نوعی از آن را در ماده 522 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 تحت عنوان تغییر فاحش شاخص قیمت پیش بینی کرده است ……» (1)
گفتار دوم : زمان انتقال ضمان معاوضی در سایر نظام های حقوقی
الف ) تئوری های زمان انتقال ضمان معاوضی در نظام های حقوقی مختلف
همانطور که در خصوص زمان انتقال مالکیت مبیع تئوری های مختلفی بیان شد،در ارتباط با زمان انتقال ضمان معاوضی نیز از سوی دانشمندان حقوق نظرات گوناگونی عنوان شده است که ذیلاً خلاصه ای از این نظریات بیان می شود .
اول : همزمان با انتقال مبیع در زمان انعقاد عقد ضمان معاوضی نیز از فروشنده به خریدار منتقل می شود . بر اساس این نظر برای انتقال مسئولیت ناشی از تلف مبیع به خریدار ، قبض و تسلیم
مبیع شرط نیست . این نظریه در حقوق انگلستان و فرانسه و آمریکا پذیرفته شده است . (2)
دوم : ضمان معاوضی به محض انعقاد عقد بیع به خریدار منتقل می شود ، هر چند انتقال مالکیت منوط به تسلیم و قبض مبیع میباشد . (3)
سوم : انتقال مالکیت و ضمان معاوضی هر دو منوط به تسلیم و قبض مبیع به خریدار بوده و مسئولیت تلف مبیع قبل از تسلیم به خریدار نیز از مال بایع محسوب می شود . (4)
——————————
(1) رویه قضایی در ارتباط با دادگاههای عمومی حقوقی ،پیشین ، ص 184
(2) سلطانی نژاد ، هدایت الله ، مقاله ضمان معاوضی ، مجله نامه مفید شماره 18 تابستان 78 ، ماده 1138 قانون مدنی فرانسه و مقررات قانون تجارت متحد آمریکا ،
(3) همان ، بند 1 ماده 185 قانون مدنی سوئیس
(4) همان ، ماده 429 قانون مدنی آلمان و ماده 426 قانون مدنی اتریش
چهارم : با توجه به مقررات ماده 387 قانون مدنی ایران با انعقاد عقد بیع ، مالکیت مبیع به خریدار منتقل شده ، لیکن مسئولیت ناشی از تلف و ضمان معاوضی تا لحظه تسلیم مبیع به خریدار به عهده فروشنده باقی می ماند . فقهای امامیه بر این نظر اتفاق دارند .

ب ) ضمان معاوضی از منظر مقررات بیع بین المللی کالا
مسئله خسارت آواری یا به عبارت دیگر خطر صدمه دیدن کالا در اثنای حمل آن و همچنین تلف و
نقصان کالا در زمان حمل و نقل در بیع بین المللی بیشتر از بیع داخلی است ، به همین منظور
مسئله چگونگی انتقال ضمان یکی از مسائلی است که فکر تجار بین المللی را به خود مشغول کرده
است و سعی می کنند شرایط انتقال ضمان را به صورت صریح در قرارداد درج نمایند . لذا در صورت بروز اختلاف در درجه اول اراده مشترک طرفین اعمال می شود و در غیر این صورت طبق مقررات عرفی اقدام و چنانچه عرف نیز در خصوص آن مسئله ساکت باشد به مقررات تکمیلی کنوانسیون رجوع می شود .
کنوانسیون بیع بین المللی سال 1980 زمان انتقال ضمان را از لحظه تسلیم کالا یا انتقال مادی آن می داند . (1) لذا بر اساس مقررات کنوانسیون بیع بین المللی ضمان معاوضی قبل از تسلیم بر عهده فروشنده می باشد و هنگامی به خریدار منتقل می شود که کالا به خریدار تسلیم شده یا مطابق قرارداد ، جهت ارسال برای خریدار به اولین متصدی حمل تحویل شود و در صورتی که فروشنده ملزم به تسلیم کالا به متصدی حمل در محل معین باشد ، زمانی که کالا در همان محل معین به متصدی حمل تسلیم شود ضمان معاوضی نیز به خریدار منتقل می شود . (2)
در پایان باید گفت با توجه به ماهیت حقوقی عقد بیع از حیث تملیکی و معاوضی بودن و با توجه به عرف معمول بازار داخلی و بین المللی بنظر می رسد قاعده ضمان معاوضی بایع ناشی از تلف مبیع قبل از قبض و تسلیم کالا به خریدار مطابق اصول و قواعد حقوقی دارای مبنای عقلایی بوده و صرفاً یک امر استثنایی و خلاف قاعده و ناشی از تعبد و تسلیم محض محسوب نمی شود و نشانه

های کلیت این قاعده را می توان در مواد مختلف قانون مدنی از قبیل اجاره ، قرض ، جعاله و تعهدات مشاهده کرد .

—————————-
1 ) کاشی ، کریم ، مقاله مطالعه تطبیقی انتقال ضمان در بیع بین المللی کالا ، مجله حقوق دادرسی ، بهمن و اسفند 79 شماره 24
2 ) سلطان نژاد ، هدایت الله ، پیشین

فصل سوم :

شروط متضمن عدم
انتقال مالکیت مبیع

طرح بحث :

همانطور که بیان شد شرط عدم انتقال مالکیت مبیع به خریدار به صورت مطلق ، به عنوان شرط مخالف با مقتضای ذات عقد بیع باطل و موجب بطلان عقد می گردد لیکن در خصوص شروط محدود کننده مالکیت و شروطی که موجب تاخیر یا تعلیق زمان انتقال مالکیت میباشند وماهیت و شرایط صحت و بطلان اینگونه شروط که در ضمن عقد بیع مورد توافق متبایعین قرار می گیرد در میان حقوقدانان تحت تاثیر مبانی فقهی و سنتی و مطالعات تطبیقی با سایر نظام های حقوقی نظرات مختلفی بیان شده است عده ای شرط عدم انتقال مالکیت مبیع به خریدار در معاملات اقساطی تا پرداخت کامل ثمن مبیع را در قالب شرط تاًخیردر انتقال مالکیت مبیع به خریدار و برخی نیز به بررسی این شرط در قالب شرط حفظ و بقای مالکیت بایع مورد بررسی قرار دادند که هر یک از نظرات فوق به نوبه خود دارای ارزش مطالعاتی و تحقیقاتی بوده و در اصلاح قوانین سنتی و تصویب قوانین جدید مطابق با نیازمندی های اقتصادی و اجتماعی جامعه تاًثیر بسزایی دارد . البته قانونگذار ایران در برخی مواد قانون مدنی و تجارت در جهت تضمین پرداخت ثمن از سوی خریدار و جلوگیری از تخلف مشتری از انجام تعهد مقرراتی را وضع کرده است و به نوعی حکایت از این دارد که علیرغم انتقال مالکیت مبیع به مشتری از زمان عقد تحت شرایطی این قاعده کلی را تحت شعاع قرارداده و آن را استثناء نموده است . اگر چه این نهادهای قانونی کلی نبوده و هریک تحت شرایط خاصی به اصل کلی انتقال ملکیت مبیع از زمان عقد تخصیص وارد نموده است لیکن از آنجایی که این مقررات قانونی نیز به نوعی متضمن عدم انتقال قطعی مالکیت مبیع به خریدار در جهت تضمین پرداخت ثمن محسوب می شوند در این فصل از تحقیق قبل از آنکه به بررسی شروط قراردادی عدم انتقال مالکیت بپردازیم بدوا پیرامون شروط ضمن عقد ، ماهیت ، آثار و اقسام آن به شر ح مختصر مطالبی عنوان میشود . سپس نهادهای قانونی تضمین کننده ثمن را تحت عناوین خیار تاخیر ثمن ، حق حبس و خیار تفلیس را مورد مطالعه قرار داده ،در پایان به شروط قراردادی متضمن عدم انتقال مالکیت می پردازیم .

مبحث اول : شرط ضمن عقد

گفتار اول : مفهوم واقسام شرط ضمن عقد
الف ) مفهوم و ماهیت شرط ضمن عقد
1)مفهوم شرط ضمن عقد
شرط در لغت به دو معنی استعمال میشود ،چنانچه معنی شرط از نظر اسم بودن مورد نظر باشد به معنی عهد و پیمان است ولی اگر منظور از شرط از جهت استعمال مصدری آن باشد به معنی گرو بستن ،لازم گردانیدن و لازم گرفتن چیزی در بیع و امثال آن میباشد . (1)
در اصطلاح حقوق نیز شرط به یک تعبیر عبارت است از امری که در پیدایش و تحقق امر دیگری که مشروط نامیده میشود موثر است ،در این معنی از عدم شرط عدم مشروط لازم میآید ولی از وجود شرط همیشه وجود مشروط لازم نمیگردد . بلکه شرط ممکن است یکی از شرایط صحت عقد باشد . مفهوم اصطلاحی دیگر شرط عبارت از عهد و پیمان میباشد ،به عنوان مثال در روایت معروف « المومنون عند شروطهم »که در فقه مو رد استناد فراوان قرار می گیرد شرط به معنی لزوم عقود و تعهدات بکار گرفته می شود .
در قانون مدنی شرط به معانی ومفاهیم گوناگونی بکار رفته است :
اول : گاهی شرط به معنی بیان حدود تعهدات است ، مثلاً در ماده 344 و 394 قانون مدنی شرط بیان کننده توافق طرفین عقد بیع در خصوص چگونگی تسلیم مبیع و تادیه ثمن و موعد و محل پرداخت آن میباشد .
دوم : گاهی شرط در قانون مدنی بیان کننده عناصر اصلی تشکیل دهنده قرار داد است که بدون آن اصولاً قرارداد ایجاد نمی شود مانند شرایط ماده 190 قانون مدنی که چهار عنصر اصلی یعنی قصد و رضای طرفین ، اهلیت ، موضوع معین مورد

دسته بندی : پایان نامه حقوق

دیدگاهتان را بنویسید