دانلود پایان نامه

اثبات اعتبار عقد احتمالی میسر نیست. بر این اساس مفهوم، مستندات و مبانی نظریه مورد تبیین قرار می گیرد. سپس اعتبار عقد احتمالی بر مبنای نظریه اثبات می گردد.
بند نخست– مفهوم نظریه
پیشرفت صنایع و تکنولوژی روابط اقتصادی و تجاری را نیز متحول نموده است. تا آنجا که بسیاری از معاملات امروزی، که از ضرورتهای زندگی اجتماعی و اقتصادی است، اصول مسلم معاملاتی را که در گذشته مورد توجه و عمل قرار می‌گرفت را نقض نموده است. یکی از این اصول مسلم، اصل لزوم تعیین قطعی مورد معامله است. اصل مذکور امروزه به حکم عرف و بر مبنای نیازهای عمومی جامعه، در جهت ایجاد «زمینه موازنه در ارزشهای مبادله شده»، مورد نقض واقع گردیده است. از جمله مصادیقی که اصل لزوم تعیین قطعی مورد معامله را با رویکرد جدید مواجه ساخته، افزایش روزافزون قراردادهای پیش‌فروش آپارتمان، قراردادهای سفارش ساخت (استصناع)، قراردادهای پیش فروش مصنوعات و مواد خام (نفت و گاز) و غیره می‌باشد. در این قراردادها میزان عوض یا عوضین، حسب اقتضای مورد معامله یا دفع هر گونه ضرر احتمالی در زمان انعقاد قرارداد مشخص نیست و تعیین آن بر مبنای معیاری ثابت به آینده موکول می‌گردد.
بر این اساس از یک سو جهت رعایت اصل رفع ابهام از مورد معامله و رفع هر گونه نزاع و مشاجره احتمالی و از سوی دیگر جهت رفع نیازهای جامعه و همگام شدن با جهان صنعتی می‌بایست به قابلیت تعیین مورد تعهد بسنده نمود؛ زیرا تعیین قطعی مورد معامله در زمان انعقاد قرارداد، به منظور دفع ضرر احتمالی، حسب ماهیت مورد تعهد ممکن نیست و بر مبنای معیار مورد توافق طرفین قابلیت تعیین پیدا می‌کند. بدین ترتیب در حوزه عقود احتمالی کفایت قابلیت تعیین مورد معامله، که رویکردی جدید از اصل رفع ابهام از مورد معامله است، مطرح می‌گردد. پس می‌توان گفت نظریه کفایت قابلیت تعیین مورد معامله نه تنها مغایرتی با اصل رفع ابهام از مورد معامله ندارد؛ بلکه یکی از روشهای رفع ابهام از آن نیز می‌باشد.
بدین ترتیب، بر اساس نظریه حاضر، لزومی ندارد که عوض یا عوضین در زمان انعقاد قرارداد بطور قطعی تعیین گردد و تعیین معیاری که عوض یا عوضین در آینده بر مبنای آن تعیین گردد کافی است. بنابراین قابلیت تعیین، ظرفیت بالقوه‌ای است که طرفین برای تعیین عوض یا عوضین در آینده بر مبنای معیاری ثابت توافق می‌نمایند. نظریه قابلیت تعیین مورد معامله اخیراً مورد توجه جامعه حقوق قرار گرفته است.
ب– مستندات نظریه
در اینجا از یک سو مستندات نظریه کفایت قابلیت تعیین مورد معامله در فقه و از سوی دیگر مستندات نظریه در مقررات موضوعه مورد بررسی قرار می‌گیرد.
1- مستندات نظریه در فقه
1-1- مستندات نظریه در فقه امامیه
اسکافی از فقهای امامیه، بر خلاف مشهور، به لزوم تعیین قطعی مورد معامله معتقد نیست. ایشان بدون ارائه مستند، دلیل و مبانی قابلیت تعیین مورد معامله را در مورد ثمن پذیرفته است؛ بدین نحو که اگر طرفین عوض قراردادی را همان قیمتی قرار دهند که فروشنده همان نوع کالا را به دیگران فروخته است، بیع صحیح است، و در این صورت برای خریدار خیار وجود دارد. وجود خیار برای چنین بیعی از نظر صاحب‌ نظریه مذکور حاکی از آن است که در چنین بیعی غرر اصالتاً وجود ندارد. پس بیع صحیح است و وجود خیار در بیع خود دلالت بر صحت آن دارد. چرا که در قرارداد باطل، ماهیتی برای قرارداد حاصل نمی‌شود تا خیاری عارض بر آن گردد.
برخی دیگر از فقهای امامیه به استناد روایت صحیحه رفاعه النخاس معتقد به کفایت قابلیت تعیین مورد معامله هستند. در این روایت آمده است : «عن رفاعه النخاس: قال: قلت لابی عبدالله (ع): ساومت رجلاً بجاریه- فباعنیها بحکمی فقبضتها منه عل ذلک، ثم بعثت الیه بألف درهم، فقلت: هذه ألف درهم حکمی، علیک أن تقبلها، فبأبی أن یقبلها منی، و قد مسستها قبل أن أبعث إلیه بالثمن. فقال: أری أن تقوم الجاریه قیمه عادله، فإن کان قیمتها أکثر مما بعثت الیه کان علیک أن ترد علیه ما نقص من القیمه، و أن کان ثمنها أقل مما بعثت إلیه فهو له. قلت: جعلت فداک، إن وجدت بها عیباً بعد ما مسستها ؟ قال: لیس لک أن تردها و لک ان تأخذ قیمه ما بین الصحه و العیب منه».«مفاد روایت آن است که فروشنده و خریدار توافق می‌کنند بیع انجام شود و اما قیمت بیع را مشتری، بعداً تعیین نماید. به عبارت دیگر پیش از تشکیل قرارداد بیع و یا همزمان با آن، ثمن معین نیست و تعیین آن به آینده سپرده شده، و انجام آن به مشتری واگذار شده است. براساس همین توافق، مشتری متاع را تحویل می‌گیرد و در آن تصرفات مالکانه می‌کند. سپس مبلغی را به عنوان قیمت برای فروشنده ارسال می‌دارد؛ اما فروشنده از پذیرش آن خودداری می‌کند. اما (ع) چنین حکم می‌فرماید: قیمت عادلانه (متعارف) متاع معلوم شود. اگر قیمت عادله، از آنچه که خریدار برای مشتری فرستاده، بیشتر است، بر خریدار لازم است مابه‌التفاوت را بپردازد و اگر قیمت عادله، کمتر از قسمت ارسالی است، مابه‌التفاوت از آنِ فروشنده است و خریدار حق مطالبه آن را ندارد. و اگر بعد از تصرف در متاع، معلوم شد معیوب بوده است، نمی‌تواند به استناد عیب، متاع را به فروشنده رد کند بلکه تنها راه او اخذ ارش است.».

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

در حالی که فقها در سندیت روایت و انتساب آن به معصوم (ع) اختلافی ندارند، و روایت مذکور از لحاظ سندیت مشهور و مسلم است مخالفین روایت مذکور در استدلالهای خود به مخالف بودن روایت فوق‌الذکر با اجماعی بودن لزوم تعیین قطعی مورد معامله و روایت نفی غرر استناد نموده‌اند. با این وجود، صاحب حدائق به علت مشهور و خالی از معارض بودن روایت رفاعه از لحاظ سندیت و انتساب آن به معصوم (ع) دلیل اجماع را رد نموده است و در مورد تعارض روایت رفاعه با روایت غرر معتقد است که روایت خاص رفاعه، ‌روایت عام نفی غرر را تخصیص می‌زند. به عبارت دیگر بیع با ثمن تعیین نشده مطابق روایت نفی غرر صحیح نیست، مگر اینکه بنابر آنچه در روایت خاص رفاعه نخاس، ذکر گردیده است تعیین قیمت بر عهده مشتری باشد.
2-1- مستندات نظریه در فقه اهل سنت
مشهور فقهای اهل سنت نظریه قابلیت تعیین مورد معامله را نپذیرفته اند و قراردادی که مورد معامله آن بطور قطعی، در زمان انعقاد، تعیین نشده باشد را باطل دانسته است. با این وجود، در مواردی که عوض در قرارداد همان قیمت خریده شده توسط فروشنده باشد یا همان قیمتی باشد که در دفتر قیمتها ثبت شده است، قرارداد صحیح است، مشروط بر اینکه طرف معامله در مجلس عقد از قیمتی که فروشنده خریداری نموده یا به قیمتی که در دفتر قیمتها ثبت شده آ‌گاهی یابد.

تنها برخی از فقهای اهل سنت نظریه قابلیت تعیین در مورد ثمن معامله را پذیرفته‌اند. بنابر این نظر بیعی که ثمن آن بر مبنای معیار مشخص و مورد توافق طرفین در آینده و در تاریخ معینی تعیین می گردد صحیح است. مبنای پذیرش چنین بیعی توسط ایشان اقتضای عرف جامعه بیان گردیده است. بطور مثال خریداری اجناس مورد نیاز روزانه خود را از فروشنده‌ای مشخص در طول یک دوره زمانی خریداری می‌نماید، بطوری که در طول این دوره زمانی نه تنها مبلغی از ثمن رد و بدل نمی‌شود، بلکه در مورد مقدار و میزان ثمن نیز سوال و پرسش مطرح نگردیده و در نهایت در پایان دوره زمانی یکجا مبلغ کل اجناس به فروشنده پرداخت می‌شود. در این بیع ثمن بصورت شرط ضمنی قیمت سوقیه یا همان قیمت کالا هنگام معامله است.
2- مستندات نظریه در مقررات موضوعه
1-2- مستندات نظریه درمقررات موضوعه در باب عقود معین
عقود معینی که قابلیت تعیین مورد تعهد را مورد پذیرش قرار داده ذیلاً مورد بررسی قرار می گیرد:
1-1-2- بیع مال کلی
در بیع مال کلی فی الذمه مبیع مالی است که اشباه و نظایر آن شایع باشد. در چنین بیعی اگر چه مقدار، جنس، و وصف مبیع طبق مواد 351 و 354ق.م در زمان انعقاد قرارداد تعیین می گردد اما تعیین مصداق آن به آینده موکول می شود. بیع مال کلی مطابق مواد 279، 482، 847 ق.م مورد پذیرش واقع شده است. اگر چه در بیع مذکور مورد معامله حین انعقاد قرارداد بین موارد مشابه مردد است. با این وجود طبق مواد قانون مدنی مورد پذیرش واقع شده است. ذکر مقدار، جنس و وصف، معیاری است تا مورد معامله بر مبنای آن قابل تعیین باشد و شبهه غرر رفع گردد. بدین ترتیب، قابلیت تعیین مورد معامله در بیع مال کلی مورد پذیرش واقع شده است.
2-1-2- عقد جعاله
در عقد جعاله مطابق قانون مدنی لازم نیست هر یک از عوضین در زمان انعقاد قرارداد به طور قطعی تعیین گردد. ماده 563 ق.م در زمینه چگونگی معلوم بودن جعل به عنوان یکی از عوضین عقد مذکور چنین مقرر می دارد: «در جعاله معلوم بودن اجرت من جمیع الجهات لازم نیست بنابراین اگر کسی ملتزم شود که هر کس گمشده او را پیدا کند حصه مشاع معینی از آن، مال او خواهد بود جعاله صحیح است.». بر اساس ماده فوق الذکر قید «حصه مشاع معین» معیاری برای قابلیت تعیین مورد عقد در آینده است تا شبهه غرر منتفی گردد. ماده 564 ق.م نیز عدم لزوم تعیین قطعی تعهد جاعل را به صراحت مورد پذیرش قرار داده است. ماده اخیر الذکر در این زمینه چنین مقرر می دارد: «در جعاله گذشته از عدم لزوم تعیین عامل، ممکن است عمل هم مردد و کیفیات آن نامعلوم باشد.». بدی ترتیب در عقد جعاله نیز نظریه قابلیت تعیین مورد معامله نه تنها در مورد جعل بلکه در مورد عمل مورد تعهد عامل نیز مورد پذیرش قانون گذار واقع شده است.
3-1-2- عقد بیمه
در عقد بیمه حوادث میزان تعهد بیمه گر در زمان انعقاد قرارداد مشخص نیست و تعیین آن با وقوع حادثه صورت می گیرد (م1ق.ب.). در بیمه عمر، بر عکس بیمه حوادث، میزان تعهد بیمه گذار در زمان انعقاد قرراد معلوم نیست و معلوم شدن آن در آینده با فوت بیمه گذار صورت می گیرد ( م 32 ق.ب.). بر این اساس قابلیت تعیین مورد تعهد در ارتباط با عقد بیمه مورد پذیرش قانون گذار واقع شده است.
4-1-2- عقد صلح تأمینی
عقد صلح تأمینی (قرارداد مستمری) عقدی است که یکی از طرفین در عوض مال الصلحی که دریافت می نماید متعهد می گردد نفقه معینی را تا مدت مشخص بپردازد (ماده 768 ق.م.) در این قرارداد اگر چه مدت زمان قرارداد و میزان نفقه ای که قرار بر پرداخت آن هست در زمان انعقاد قرارداد مضبوط است؛ اما از آنجایی که با فوت منتفع تعهد زایل می گردد (مفهوم مخالف ماده 769ق.م.) و فوت منتفع احتمالی و نامعلوم است لذا به تبع این امر احتمالی میزان نفقه نیز نامعلوم می گردد و تعیین آن در آینده با فوت منتفع یا پایان مدت قرارداد مشخص می گردد. بنابراین اگر چه در این قرارداد میزان نفقه در زمان انعقاد قرارداد معلوم نیست، اما قابلیت تعیین آن در آینده پذیرفته شده است.

5-1-2- عقود مشارکتی ( مزارعه، مساقات و مضاربه )
قابلیت تعیین مورد تعهد در عقود مشارکتی از دو جهت مورد پذیرش واقع شده است. از یک سو می توان به قابلیت تعیین میزان سود در آینده، اشاره نمود که در زمان انعقاد قرارداد به جهت عدم موجودیت نامعلوم است و تعیین آن بر مبنای معیاری معین، مشخص می گردد و از سوی دیگر قابلیت تعیین نوع زرع (در عقد مزارعه) و نوع تجارت (در عقد مضاربه) در مواردی مورد تصریح قانون گذار واقع شده است. ماده 524 ق.م در زمینه قابلیت تعیین نوع زرع در مزارعه چنین مقرر می دارد: «نوع زرع باید در عقد مزارعه معین باشد مگر اینکه بر حسب عرف بعد معلوم و یا عقد برای مطلق زراعت بوده باشد …..». ماده 553 ق.م نیز در باب مضاربه اینچنین مقرر می دارد: « در صورتی که مضاربه، مطلق باشد ( یعنی تجارت خاصی شرط نشده باشد ) عامل می تواند هر قسم تجارتی را که صلاح بداند بنماید ولی در طرز تجارت باید متعارف را رعایت کند.».
6-1-2- عقداجاره
یکی از راههای معلوم نمودن عوضین در عقد اجاره مشخص نمودن مدت اجاره است اما در مورادی مستاجر نمی داند تا چه مدت در مورداجاره تصرف خواهد داشت. در این صورت مدت اجاره عرفا تعیین نمی شود اما مال الاجاره برای یک روز یا یک ماه یا یک سال تعیین می شود؛ به طور مثال مسافری که برای گردش به شهری وارد می شود اطاقی را در مهمان خانه اجاره می نماید و طرفین تنها اجاره بهای روزانه را مورد توافق قرار می دهند و عرفاً تعیین مدت اجاره به سکوت گذارده می شود. در صحت این نوع اجاره که میزان هر یک از عوضین در زمان انعقاد قرارداد نامعلوم است، در فقه اختلاف نظر وجود دارد؛ برخی به علت مجهول بودن عوضین نظر بر بطلان آن دارد. برخی دیگر اجاره را نسبت به قدر متیقن صحیح دانسته و برای بقیه مدت نظر بر بطلان آن دارد. بعضی هم بر مبنای عرف عقیده بر صحت این نوع خاص از عقد اجاره دارد. قانون مدنی ظاهراً نظر دوم را مورد پذیرش قرار داده است. ماده 501 ق.م در این زمینه مقرر می دارد: «اگر در عقد اجاره مدت به طور صریح ذکر نشده و مال الاجاره هم از قرار رو یا ماه یا سال فلان مبلغ معین شده باشد اجاره برای یک روز یا یک ماه یا یک سال صحیح خواهد بود و اگر مستاجر، عین مستاجره را بیش از مدتهای مزبوره در تصرف خود نگاه دارد و موجر هم تخلیه ید او را نخواهد مؤجر به موجب مراضات حاصله برای بقیه مدت و به نسبت زمان تصرف، مستحق اجرت مقرر بین طرفین خواهد بود. » و ماده 515 ق.م نیز در باب اجاره خدمه و کارگر همین مضمون را دارد. با این وجود نظر به اینکه از یک سو این نهاد حقوقی خاص در عرف شایع و مورد پذیرش است و از سوی دیگر خود قانون گذار در مواد فوق الذکر برای طرفین قرارداد نسبت به بقیه مدت واژه موجر و مستأجر استفاده نموده است؛ لذا به نظر می رسد، اگر چه ماده 468 ق.م عدم تعیین مدت را در اجاره به دلیل مجهول ماندن عوضین موجب بطلان دانسته است اما مواد 501 و 515 ق.م به طور خاص در مواردی که مدت اجاره تعیین نشده اما قرینه ای برای تعیین میزان عوضین وجود داشته باشد را کافی برای صحت اجاره دانسته است. بدین ترتیب بنابر نظر فوق کفایت قابلیت تعیین میزان هر یک از عوضین در این نوع از اجاره نیز مورد پذیرش قانون گذار واقع شده است.
7-1-2- عقدضمان
در عقد ضمان نیز قانونگذار در قابلیت تعیین دین مضمون عنه را پذیرفته است ماده 694 ق.م در این زمینه مقرر می دارد: «علم ضامن به مقدار اوصاف و شرایط دینی که ضمانت آن را می نماید شرط نیست بنابراین اگر کسی ضامن دین شخصی بشود بدون اینکه بداند آن دین چه مقدار است ضمان صحیح است لیکن ضمانت یکی از چند دین به نحو تردید باطل است.». قانون گذار از این هم فراتر رفته و در مورد دینی که هنوز استقرار یا عدم استقرار آن جنبه احتمالی دارد عقد ضمان را صحیح دانسته است. ماده 691 ق.م در این زمینه مقرر می دارد: «ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است باطل است.». بدین ترتیب صرف قابلیت تعیین مورد عقد برای صحت آن کفایت می نماید.
8-1-2- عقدگرو بندی
درعقد گروبندی نظر به آن که حصول یا عدم حصول عوضین تعیین شده برای هریک از طرفین امری احتمالی است؛ لذا می توان گفت عوضین درعقد مذکوردرزمان انعقاد قرارداد بطور قطعی تعیین نشده است و با برنده شدن یکی از مسابقه دهندگان تعیین می گردد. بدین ترتیب قابلیت تعیین عوضین ازحیث حصول مورد پذیرش واقع شده است.
نظر به آنچه در بحث از نظریه کفایت قابلیت تعیین مورد تعهد در ارتباط با عقود معین مطرح شد می توان گفت در تمامی مصادیق عقود احتمالی معین مذکور، نظریه کفایت قابلیت تعیین مورد تعهد مورد پذیرش قانون گذار است. این رویه از یک سو مبتنی بر اقتضاء مورد تعهد، از جمله عقود مشارکتی، است و از سوی دیگر به منظور رفع نیازهای جامعه در مواردی همچون عقد اجاره است.
2-2- مستندات نظریه درمقررات موضوعه در باب قواعد عمومی قراردادها
قانون مدنی در بحث از قواعد عمومی قرارداد نظریه قابلیت تعیین مورد معامله را مورد پذیرش قرار داده است. احکام و مقررات مذکور در این زمینه تمامی انواع قراردادهای معین و نامعین را در بر می گیرد. در ذیل به بررسی موارد مذکور می پردازیم:
1-2-2– مواردی که علم اجمالی کفایت می


دیدگاهتان را بنویسید