دانلود پایان نامه

ی مقایسه و تحلیل می‌گردد.
بند نخست -عقد احتمالی و عقد معلق
عقد معلق مطابق مفهوم مخالف ماده 189 قانون مدنی عبارتست از عقدی که تأثیر آن برحسب انشاء موقوف به امر دیگر باشد. درعقد معلق تراضی و توافق طرفین برای انعقاد عقد بطور منجز واقع می‌شود. به عبارت دیگر در تطابق ایجاب و قبول تعلیقی وجود ندارد؛ اما تحقق اثر عقد، معلق به امر دیگری است. بدین جهت برخی بکار بردن اصطلاح عقد معلق را مبتنی بر مسامحه دانسته زیرا عقد، معلق نیست؛ بلکه اثر عقد معلق است. آنچه باعث مقایسه عقد احتمالی با عقد معلق می‌شود وجود نوعی تعلیق در هر دو عقد است. همین امر باعث شده که بعضی عقد احتمالی حقوق فرانسه را با عقد معلق حقوق ایران نهاد حقوقی واحد تصور نمایند. برخی دیگر معتقدند تنها فرق بین عقد معلق و عقد احتمالی آن است که معلق علیه درعقد احتمالی امری شانسی و اتفاقی است. درحالی که درعقد معلق امری محتمل الوقوع است که امر محتمل الوقوع اعم از شانسی است. ایراد این مطلب آن است که در عقد معلق با انعقاد قرارداد اثر اصلی ایجاد نمی گردد عقد بوجود نمی آید و منوط به وقوع معلق علیه است درحالی که در عقد احتمالی این اثر منجزاً واقع می‌شود و تنها تعیین میزان یا حصول عوض یا عوضین منوط به امر دیگر است؛ به طور مثال عقد جعاله که عقدی احتمالی است با وقوع عقد اثر اصلی آن ایجاد می گردد و بر این اساس عامل است که عامل اقدام به انجام آن چه بر عهده داشته است می نماید (ماده565ق.م.). در این عقد تنها حصول عوضین معلق گردیده است که با وقوع امر محتمل یا قطعی حصول عوضین برای طرفین ایجاد می گردد (نتیجه کار عامل برای جاعل وجعل برای عامل). در حالی که چنانچه عقد مذکور معلق می بود اثر اصلی عقد تا وقوع معلق علیه حادث نمی شد و بر این اساس عامل به تعهد خود مبنی بر آن چه بر عهده گرفته اقدام نمی کرد.

عقد احتمالی از یک طرف و عقد معلق از طرف دیگر دارای تفاوتهای اساسی است که بررسی تفصیلی این موضوع در این بند مقدور نیست؛ لذا به اختصار تفاوتهای دو نهاد حقوقی از حیث مبنای تردید در صحت، مبنای تعلیق، نوع تعلیق و آثار آن و خصوصیت معلق علیه مطرح می‌گردد:
الف – تفاوت از حیث مبنای تردید در صحت
در حقوق ایران در خصوص صحت عقد معلق تردیدی وجود ندارد؛ این درحالی است که مبنای تردید در اعتبار عقد احتمالی در حقوق ایران غرری بودن است؛ یعنی میزان یا حصول عوض یا عوضین هنگام انعقاد عقد قابل تعیین نیست. بدین ترتیب اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله مخدوش و معامله محمول بر بطلان است. بنابراین دو نهاد حقوقی مذکور از جهت مبنای تردید در اعتبار با هم متفاوتند.
ب- تفاوت از حیث مبنای تعلیق
قاعدتاً علت اصلی تعلیق در قراردادها اراده طرفین است؛ به عبارت دیگر به خواست و اراده طرفین است که اثر قراردادشان معلق باشد یا منجز باشد. این در حالی است که اصولاً اقتضای احتمالی بودن قرارداد، ماهیت ذاتی آن است. به طور مثال در قرارداد نسبت به اشیائی که در آینده به وجود می آید، علت اصلی احتمالی بودن مورد معامله از حیث حصول آن در آینده ماهیت ذاتی مورد معامله یعنی عدم موجود بودن مورد معامله است. در این عقود گستره دخالت اراده طرفین تنها در پذیرفتن چنین قالبی است؛ به عبارت دیگر اینکه حصول مورد معامله در مثال مذکور به طور منجز حین انعقاد قرارداد معلوم باشد به علت عدم وجود مورد معامله ممکن نیست. بدین ترتیب مبنای اصلی تعلیق در قراردادها صرفاً اراده طرفین است. اما مبنای اصلی احتمالی بودن قراردادها اصولاً اقتضای مورد معامله است.
پ- تفاوت بر مبنای نوع تعلیق و آثار آن
در عقد معلق مورد بحث، آنچه معلق می گردد، اثر اصلی عقد است. پس تعلیق از نوع تعلیق در منشأ است. که با وقوع معلق علیه اثر اصلی عقد جاری می شود و در صورت عدم وقوع معلق علیه عقد باطل است.درحالی که درعقد احتمالی اثر اصلی آن معلق نمی شود؛ بلکه التزام به تأدیه معلق می شود. به عبارت روشن تر، تعهد ناشی از عقود احتمالی با وقوع عقد حاصل می شود؛ اما التزام به تأدیه یا تسلیم به علت نامشخص بودن میزان یا حصول تعهد یا تعهدات طرفین معلق به امر یا امور دیگر است. پس تعلیق در عقد معلق از نوع تعلیق در منشأ است؛ در حالی که تعلیق در عقد احتمالی از نوع تعلیق در التزام به تأدیه یا التزام به تسلیم است؛ به طور مثال در عقد گروبندی که یکی از انواع عقود احتمالی است، با انعقاد عقد، تعهدات هر یک از طرفین مبنی بر پرداخت مبلغ معین به طرف مقابل به وجود می آید. بر این اساس هر یک از طرفین حق الزام همدیگر برای انجام مسابقه را دارد، اما التزام هر یک از طرفین به تأدیه مبلغ مورد تعهد به طرف مقابل، معلق به برنده شدن او است. این در حالی است که چنانچه عقد گروبندی معلق می بود به علت معلق بودن اثر اصلی عقد (تعهدات هر یک از طرفین) دو طرف تا وقوع معلق علیه حق الزام همدیگر مبنی بر انجام مسابقه را نداشت. بدین ترتیب تعلیق در عقد معلق از نوع تعلیق در اثر اصلی است اما تعلیق در عقد احتمالی از نوع تعلیق در التزام به تأدیه یا تسلیم است. متفاوت بودن دو نوع تعلیق مذکور موجب شده که عدم وقوع معلق علیه در عقد معلق موجب انفساخ عقد گردد اما در عقد احتمالی عقد همچنان صحیح بوده و بحثی تحت عنوان تعهدات عقیم مطرح می گردد.
ت- تفاوت بر مبنای خصوصیت معلق علیه
یکی از ویژگی های معلق علیه در عقد معلق، محتمل الوقوع بودن آن است. در حالی که معلق علیه در عقد احتمالی ممکن است قطعی الحصول باشد؛ بطور مثال در قرارداد بیمه عمر موضوع ماده 23 قانون بیمه ایران، فوت بیمه گذار بعنوان معلق علیه امر قطعی الحصول است. از مصادیق دیگر عقود احتمالی که معلق علیه در آن قطعی الحصول است، عقد وصیت تملیکی نسبت به سهم مشاع از ترکه است. عامل احتمالی عقد فوق الذکر، نامشخص بودن حصول و میزان مورد وصیت است. حصول یا عدم حصول مورد وصیت از یک سو و تعیین میزان مورد وصیت از سوی دیگر، موکول به فوت موصی و عدم رجوع او از وصیت است.
بند دوم- عقد احتمالی و عقد مشروط
عقود از حیث ارتباط یا عدم ارتباط ماهیت آن با شرط به عقد مطلق و مشروط تقسیم می شود. عقد مشروط عقدی است که ماهیت آن به شرطی از شروط سه گانه ماده 234 ق.م مشروط گردد. بدین ترتیب، سه نوع عقد مشروط وجود دارد: عقد مشروط به شرط صفت، عقد مشروط به شرط فعل و عقد مشروط به شرط نتیجه که عقد مشروط به شرط صفت عقدی است که در آن کیفیت یا کمیت خاصی برای مورد معامله شرط شود، عقد مشروط به شرط فعل عقدی است که فعل یا ترک فعلی ضمن عقد شرط شود و عقد مشروط به شرط نتیجه عقدی است که تحقق نتیجه یکی از اعمالی حقوقی ضمن آن شرط شود.
بر این اساس عقد مشروط با عقد احتمالی دو نهاد حقوقی متفاوت است؛ زیرا از یک سو در عقد احتمالی میزان تعهد یا تعهدات طرفین هنگام عقد معین نیست، اما در عقد مشروط میزان عوض یا عوضین معین و معلوم است. البته اگر در عقد احتمالی شرطی از شروط فوق درج شود عقد هم احتمالی و هم مشروط است. پس بعضی از عقود احتمالی مشروط هستند و بعضی مشروط نیستند. در مورد عقود مشروط هم همینطور؛ یعنی بعضی از عقود مشروط احتمالی هستند و بعضی احتمالی نیستند. بنابراین رابطه این دو عقد عموم و خصوص من وجه است. از سوی دیگر در عقد احتمالی التزام طرف یا طرفین عقد به تأدیه منوط به امر محتمل الوقوع یا قطعی الحصول است. در حالی که در عقد مشروط هم اثر عقد و هم التزام طرفین به تأدیه مورد عقد منجزاً هنگام عقد واقع می شود و در صورت تخلف هر یک از طرفین، طرف دیگر حق الزام دارد. همچنین، بنا بر نظری عقد احتمالی خاص عقد معوض است. در حالی که عقد مشروط در مورد عقود غیر معوض هم امکان دارد. تفاوت دیگری که بین این دو نهاد حقوقی مطرح می گردد آن است که عموم حقوقدانان ایران عقود احتمالی را اصولاً باطل دانسته اند در حالی که در مورد صحت عقد مشروط تردیدی نیست. در نهایت برابر ماده 341 قانون مدنی که مقرر می دارد: «بیع ممکن است مطلق باشد یا مشروط…..»، عقد مشروط بعنوان یکی از تقسیمات عقود مورد توجه قانون گذار ایران بوده است این در حالی است که عنوان عقد احتمالی در قانون مدنی بکار نرفته و در تقسیمات عقود مورد توجه قانون گذار نبوده است.
بند سوم- عقد احتمالی و عقد مخاطره
برای شناسائی عقودی که نوعی خطر و غرر ذاتی در ماهیت آنها وجود دارد اصطلاح عقود احتمالی در متون حقوقی جدید بیشتر بکار رفته است. البته در قانون مدنی جدید مصر عنوان عقود الغرر بجای عقد احتمالی بکار رفته است. عقد مخاطره، عقد مالی معوض یا غیر معوض است که طرفین آن بطور عمدی خطر و ریسک را در آن دخالت داده و این استقبال از خطر مورد حاجت عموم جامعه است (جنبه نوعی) مانند ضمان، بیمه، قباله، قرارداد شبانی… . این عقد اعم از عقد احتمالی حقوق فرانسه است، زیرا عقد احتمالی حقوق فرانسه لزوماً عقدی معوض و در چهارچوب شانس، بخت و اقبال است. وصف معوض بودن عقد احتمالی حقوق فرانسه مورد انتقاد نویسندگان حقوقی قرار گرفته است.
عقد احتمالی و عقد مخاطره مشترکات زیادی دارند. از جمله این مشترکات، وجود خطر مورد حاجت عمومی، عمدی بودن خطر و … است. با این وجود، عقود فوق الذکر تفاوت اساسی دارند. تفاوت نخست اینکه عقد احتمالی به جهت نامشخص بودن مورد معامله احتمالی خوانده می شود و اصولاً احتمالی بودن مورد معامله از حیث حصول یا میزان عوض یاعوضین، جزو ذات عقد است؛ اما عقد مخاطره به جهت وجود خطر عمدی در آن عقد مخاطره خوانده می شود. بدین ترتیب عقد ضمان عقد مخاطره است اما عقد احتمالی نیست؛ زیرا نامشخص بودن میزان دین مضمون عنه به جهت مسامحه بودن عقد است و ارتباطی به ذات عقد ندارد؛ به عبارت دیگر اینکه لزومی به تعیین قطعی دین مضمون به در هنگام انعقاد قرارداد نیست(694ق.م.) به دلیل عدم قابلیت تعیین دین هنگام انعقاد قرارداد نیست بلکه مسامحه ای بودن قرارداد چنین اقتضا دارد. در حالی که عدم تعیین قطعی مورد معامله در عقود احتمالی به دلیل عدم قابلیت تعیین قطعی است؛ به طور مثال در بیع میوه بر روی درخت از یک سو حصول مورد معامله و از سوی دیگر میزان مورد معامله در هنگام انعقاد قرارداد به حسب عدم کمال مورد معامله ممکن نیست.
بند چهارم- عقد احتمالی و عقد مؤجل
عقد مؤجل عقدی است که تسلیم عوض یا عوضین، در آن مدتی بعد از انعقاد عقد و در زمان معین صورت می گیرد. با این توصیف آنچه موجب شباهت عقد مؤجل و عقد احتمالی می گردد آن است که ، التزام طرفین یا یک طرف به تأدیه هنگام انعقاد عقد در هر دو عمل حقوقی وجود ندارد و موکول به آینده است. با این وجود این دو نهاد حقوقی متفاوت هستند؛ زیرا از یک سو، در عقد مؤجل به جهت رفع غرر میزان عوضین هنگام انعقاد عقد معلوم و معین است در حالی که در عقد احتمالی میزان یا حصول تعهد یا تعهدات طرفین معلوم نیست، از سوی دیگر التزام به تأدیه در عقد احتمالی منوط به حادثه محتمل است. در حالی که التزام به تأدیه در عقد مؤجل در زمان معین و قطعی است. از دیگر تفاوتهای این دو نهاد حقوقی آنست که عقد مؤجل به عنوان یکی از تقسیمات عقود مورد توجه قانونگذار بوده است. در این زمینه ماده 341 ق.م مقرر می دارد: «بیع ممکن است ….. و نیز ممکن است که برای تسلیم تمام یا قسمتی از مبیع یا برای تأدیه تمام یا قسمتی از ثمن أجلی قرار داده باشد.». اما عقد احتمالی در قانون مطرح نشده است. همچنین در حقوق ایران عقد احتمالی با ایراد غرری بودن مواجه شده است. و اکثر نویسندگان به این دلیل نظر بر بطلان آن دارند. در حالی که عقد مؤجل بدلیل مضبوط بودن زمان التزام به تأدیه و معلوم و معین بودن مورد معامله هنگام انعقاد عقد از این ایراد مصون است. در نهایت در عقد مؤجل صرف رسیدن زمان مورد نظر، التزام به تأدیه یا تسلیم مورد تعهد یا مورد تملیک خود به خود حاصل می شود، اما در عقد احتمالی در مواردی زمان ایجاد یا عدم ایجاد التزام به تأدیه یا تسلیم معلوم نیست و اگر چنانچه زمان آن معلوم باشد ایجاد التزام به تأدیه یا تسلیم و یا در فرض مقابل عدم ایجاد التزام به تأدیه یا تسلیم به دلیل معلق بودن آن بر امر احتمالی نامعلوم است؛ به طور مثال در قرارداد گروبندی اگرچه زمان مسابقه (به عنوان معلق علیه) مشخص است، اما ایجاد التزام به تأدیه برای هر یک از آنها محتمل است.
بند پنجم- عقد احتمالی و عقد غرری

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

درحقوق ایران چه قانون موضوعه و چه آثار نویسندگان، تعریف جامعی از عقد غرری مشاهده نشده است. در فقه نیز تعریف عقد غرری بطور کامل مطرح نشده است. تنها یکی از نویسندگان عقد غرری را تعریف نموده که بنظر ایشان «عقد غرری، عقدی است که به جهتی از جهات، نتیجه و پایان آن برای طرفین معامله یا یکی از آنها مجهول باشد و در نتیجه، احتمال ضرر و زیان عقلایی وجود داشته باشد.».

اگرچه در حقوق موضوعه ایران عقد غرری و غرر تعریف نشده است، اما مواد از قانون مدنی بر مبنای رفع غرر در معامله تنظیم یافته است. از جمله مهمترین این موارد، مواد 348، 468،
472، 401، 351، بند 3 ماده 190، 216، بند 2 ماده 233، 342 و … می باشد. بطور کلی با توجه به منابع فقهی و مواد قانون مدنی محور کلی معاملات غرری تردید در اصل وجود معامله یا تردید در قدرت بر تسلیم مورد معامله و یا جهل نسبت به مقدار، جنس و وصف است. نظر به آنچه در بحث از تعریف عقد احتمالی و مصادیق آن گذشت در این نوع عقد میزان مورد معامله هنگام عقد، مجهول می باشد. این ویژگی موجب می گردد که اساساً اصل وجود مورد معامله و همچنین قدرت بر تسلیم آن نیز در این عقود مورد تردید قرار گیرد.
بر مبنای آنچه گذشت، عقد احتمالی از یک سو و عقد غرری از سوی دیگر از سه محور فوق الذکر یعنی تردید در اصل وجود مورد معامله، تردید در قدرت بر تسلیم مورد معامله و جهل نسبت به مقدار، جنس و صف مورد معامله به یکدیگر مشترک هستند. با این وجود، دو نهاد حقوقی مذکور دارای ماهیتی جداگانه بوده و دارای تفاوتهای اساسی بشرح ذیل است:
1- در عقد احتمالی تعیین و تحدید میزان مورد معامله یا حصول آن یا هر دو به امر دیگری (محتمل الوقوع یا قطعی الحصول) منوط شده است. این خود معیاری برای رفع غرر است. در حالی که در عقد غرری تعیین کننده ای برای رفغ غرر وجود ندارد و احتمال نزاع و ضرر وجود دارد؛ به عبارت دیگر در عقد غرری نه تنها مورد معامله مجهول است بلکه در آینده نیز قابل تعیین نبوده و سر نوشت قرارداد نامشخص است، اما در عقود احتمالی اگر چه مورد معامله در زمان انعقاد قرارداد از جهاتی نامشخص است با این وجود با تعیین معیاری مورد معامله در آینده مشخص قابل تعیین است.
2- غرر موجود در عقد احتمالی از نوع غرر ذاتی است که این نوع غرر مورد نهی پیامبر (ص) نیست، اما غرر موجود در عقد غرری از نوع غرر عرضی است که این نوع غرر مورد نهی پیامبر (ص) است. بدین ترتیب، عقد احتمالی صحیح، در حالی که عقد غرری باطل است (توضیح تفصیلی غررذاتی وعرضی در بخش دوم مطرح شده است.).
در حقوق مصر عقد احتمالی تحت عنوان عقد غرری مطرح شده است و مترادفند. بدین صورت که در قانون مدنی قدیم مصر به تبع از حقوق فرانسه عنوان عقد احتمالی مطرح شده بود. اما در قانون جدید مصر عنوان عقد الغرر بجای عقد احتمالی آورده شده است.
گفتار دوم- ویژگی های عقد احتمالی
بر مبنای آنچه در گفتار اول در خصوص مفهوم عقد احتمالی مطرح شد، در گفتار حاضر ویژگی عقد احتمالی در پنج مبحث بررسی و تحلیل می گردد. مبحث نخست به مغابنه ای بودن، مبحث دوم به عهدی بودن، مبحث سوم به غیر متقارن بودن تعهدات، مبحث چهارم به مستمر بودن و مبحث پنجم به غیر استثنائی بودن عقد احتمالی اختصاص یافته است.
مبحث نخست- مغانبه ای بودن
عقود بر مبنای هدف اقتصادی و قصد سود جوئی طرفین از معامله به عقود مسامحه و عقود مغابنه تقسیم می گردد. عقد مغابنه عقدی است که طرفین آن سعی در مغبون نمودن همدیگر را دارند و خصوصیت


دیدگاهتان را بنویسید