دانلود پایان نامه

منظور شود . این به معنای نفی قرارداد بین پزشک و بیمار نیست، اگر از موارد اورژانسی که پزشک بدون رضایت بیمار ، شروع به معالجه می نماید ، بگذریم، در موارد عادی می توان گفت بدون انعقاد قرارداد پزشکی ، پزشک هیچگونه تکلیفی در مقابل بیمار ندارد. لیکن این نکته را نیز باید باورداشت که یکی از آثار قرارداد تنظیمی بین پزشک و بیمار این است که پزشک علاوه بر تعهدات خاصی که در مقابل بیمار می نماید ، تکالیفی را که قوانین و مقررات صنفی برای او تعیین نموده است ، تلویحاً پذیرفته است. به همین دلیل نقض مقررات پیش بینی شده در نظام نامه های صنفی در حکم تخلف قراردادی است. بنابراین ، چون رابطه حقوقی پزشک با بیماران خود با هیچ یک از عقود معین قانون مدنی به طور کامل منطبق نبوده و پزشک علاوه بر الزامات قراردادی خود، ناگزیر از پذیرفتن الزامات قانونی حرفه ای خود باشد، چاره ای جز این نیست که آنرا از جمله عقود نامعین موضوع ماده 10 قانون مدنی بدانیم ، دیوانعالی کشور فرانسه در رای صادره 13 ژوئیه 1937 این نظریه را انتخاب کرد و رای داد که توافق حاصله بین بیمار و پزشک قراردادی از نوع خاص ( بی نام ) است و نمی توان آنرا به قرارداد پیمانکاری توصیف نمود . ساواتیه حقوقدان فرانسوی از این نظریه دفاع کرده است و نظریه عقد وکالت و عقد اجاره را بعید دانسته است و گفته : قرارداد درمان عقدی بی نام است و عمل مستقلی که صاحبان حرف آزاد انجام میدهند ، تابع هیچ یک از عقود معین در قانون نیست و فقط تابع قواعد عمومی قراردادها است. که بر قراردادها و عرف و عادات مشاغل آزاد حاکمیت دارد می باشد. بدین ترتیب قرارداد درمان، عقد خاص و قائم به ذات است و صفات و ویژگی های خاص خود را دارد که آنرا از سایر عقود تمیز می دهد.
مبحث دوم : اوصاف عقد درمان
گفتار اول : تملیکی یا عهدی بودن قرارداد درمان
الف : تعریف و مبنای تقسیم
عقدی که اثر اصلی و مستقیم آن انتقال مالکیت از یک طرف به طرف دیگر است عقد تملیکی نام دارد مانند عقد بیع عین معین(ماده 338ق.م) یا اجاره عین معین(ماده 466ق.م) . عقد عهدی نیز به عقدی گفته می شود که اثر اصلی و بی واسطه آن ایجاد، انتقال یا سقوط تعهد است مانند عقد بیع کلی (ماده 351ق.م) ضمان (ماده 684ق.م)، حواله (ماده 724ق.م) ، مضاربه ( ماده 546 ق.م)، انتقال دین و طلب و تبدیل تعهد .
عقد ممکن است به اعتباری، تملیکی و به اعتباری عهدی باشد، مانند بیع عین معین به ثمن کلی .
ب : ضابطه تشخیص
برای تشخیص عقد تملیکی از عقد عهدی ، قصد دو طرف ، ماهیت عقد و مورد معامله به ترتیب و با هم باید در نظر گرفته شوند، گرچه مورد توافق در عقد تملیکی عین معین (عین شخصی یا خارجی ) است ولی ممکن است دو طرف نسبت به عین معین عهدی ببندند. برای مثال : هرگاه کسی با قولنامه ای تعهد کند که خانه خود را در تاریخ معین و در دفترخانه به قیمت معین به دیگری منتقل کند ، حتی در صورت تسلیم قیمت خانه به فروشنده ، عقد عهدی است و تملیکی نیست.برعکس مال کلی را نمیتوان با عقد تملیکی به دیگری انتقال داد زیرا تملیک، پیش از تعیین مصداق کلی غیر ممکن است.

تملیکی بودن پاره ای از عقود مانند : اجاره عین معین ، که قانون گذار آنرا تملیکی دانسته است ( ماده 466ق.م) مورد تردیدد قرار گرفته است زیرا تصور تملیک منافعی که به تدریج و در آینده از عین مستاجره حاصل خواهد شد و به هنگام تشکیل عقد اجاره دشوار است.
ج : انتقاد از تقسیم و فایده آن
تقسیم عقد به تملیکی و عهدی از چند جهت مورد انتقاد قرار گرفته است:
1- برخی این تقسیم را به دلیل که هر تملیکی نتیجه اجرای تعهد به انتقال است و عقد تملیکی نیز نوعی عقد عهدی است که در آن تعهد به انتقال به محض ایجاد خود به خود اجرا می شود و برعهده نمی ماند ، نادرست و بی فایده دانسته اند.
2- پاره ای از کشورهای اروپایی مانند سوئیس و آلمان هنوز هم به دلیل تاثیر پذیری از حقوق روم نتوانسته اند خود را از قید سنت های رومی رها سازند و عقد را سبب تملیک شمارند.
برخی از حقوقدانان تردید و مقاومت در پذیرش تملیکی بودن عقد را با دو دلیل تارخی و اجتماعی توجیه کرده اند.
3- چنانکه اشاره شد ، در حقوق جدید ، به دلیل زیانهایی که عقد تملیکی برای اشخاص ثالث به بار می آورند ، از پذیرفتن آن خودداری می شود.
نگرانی از معاملات معارض و سوء استفاده پاره ای از فروشندگان بویژه اعتماد مردم به تصرف آنها (اماره تصرف) سبب شده است که در پاره ای از کشور ها انتقال ملکیت در اموال منقول را موکول به تسلیم آن سازند( مواد 714و 717 قانون مدنی سوئیس و ماده 929 قانون مدنی آلمان ) و در مورد اموال غیر منقول نقل و انتقالی را معتبر بدانند که در دفتر املاک ثبت شده است (ماده 971 ق.م. سوئیس ، ماده 873 قانون مدنی آلمان و مواد 22، 46 تا 48 ق.م. ایران).
ولی به نظر می رسد این تضمین به ویژه در حقوق ایران کامل نیست، زیرا اگر چه شرط وقوع انتقال ، ثبت آن در دفتر املاک است ولی انتقال گیرنده نمی تواند از ثبت شدن ملک در دفتر املاک به مالکیت انتقال دهنده اطمینان کند چون ممکن است معامله مبنای مالکیت او به دلیلی باطل باشد ، این نگرانی سبب شد تا برخی از مسئولین شهرداری لزوم ارائه پیش سند را به هنگام نوشتن قرارداد در بنگاههای معاملات ملکی را که تا حدودی اقدامی مثبت ارزیابی می شود را مطرح نمایند.
با وجود ایرادها و انتقادها، در حقوق جدید ، از خلط حق مالکیت و شیء موضوع آن پرهیز می شود و امروز بر خلاف حقوق روم ، مالکیت مفهوم مستقلی از تصرف است و انتقال آن بدون تصرف دادن و تسلیم موضوع عقد نیز امکان پذیر می باشد. در فقه اسلامی به ویژه فقه امامیه ، تملیکی بودن پاره ای از عقود از ابتدا مورد قبول فقیهان امامیه قرار گرفته است . قانون مدنی ایران نیز به پیروی از فقه اسلامی عقود تملیکی را از عقود عهدی تفکیک نموده و قواعد خاصی را برای هر یک از این دو گروه پیش بینی و مقرر کرده است. پاره ای از آثار این تفکیک عبارتند از :
1- در عقد تملیکی ، مورد معامله باید به هنگام انعقاد قرارداد موجود باشد وگرنه قرارداد باطل است(ماده 361ق.م)، برعکس در عقد عهدی ممکن است مورد معامله به هنگام تشکیل قرارداد موجود نباشد( ماده 351ق.م)
2- عقد تملیکی سبب ایجاد حق عینی برای انتقال گیرنده است که این حق متضمن حق تقدم و حق تعقیب است که دارنده می تواند در برابر همه به آن استناد کند. ولی حق ناشی از عقد عهدی حق دینی و نسبی است که در برابر همه قابل استناد نیست، بلکه دارنده آن فقط می تواند اجرای تعهد را از متعهد یا قائم مقام او بخواهد.
د : قالب بندی عقد درمان
با توجه به موارد ذکر شده به نظر برخی از حقوقدانان در حقوق ایران عقد تنها به عنوان منبع تعهد به کار نمی آید و اصالت بیشتری دارد. گاه باعث ایجاد حق عینی می شود، گاه مبنای ایجاد شخصیت حقوقی قرار می گیرد، تعهد را منتقل و ساقط می کند (حواله) وگاه نیز باعث اعطای نیابت می شود و اذن در تصرف می دهد. از این جهت برخی دیگر از نویسندگان معتقدند که نباید تقسیم عقد به تملیکی و عهدی را تقسیمی حصری دانست. گسترش از منبع ایجاد تعهد به منشاء انتقال حق عینی ، یک تحول تاریخی است. ولی از ابتدا در حقوق اسلام ، عقد سبب انتقال حق عینی و ایجاد سایر ماهیت ها بوده است، اما اصطلاح عقد اذنی که اولین بار توسط نایینی به کار گرفته شده، نشان دهنده ماهیت عقد در مواردی است که اثر اصلی آن ایجاد حق یا تعهد نیست بلکه منبع اذن و نیابت است، هرچند ممکن است تعهداتی هم از آن ناشی شود. در نهایت ایشان قرارداد درمان را نوعی عقد اذنی متصور شده اند. برخی دیگر از حقوقدانان قرارداد درمان را به لحاظ انجام تعهد توسط پزشک در برابر بیمار و برخی تعهدات خود بیمار در قبال پزشک از جمله عقود عهدی مشخص نموده اند.و چنین عنوان نموده اند« قرارداد درمان موجب ایجاد تعهد پزشک بر معالجه بیمار مطابق با اصول و موازین فنی و علمی پزشکی است ، تعهدات دیگری مثل آگاه کردن بیمار و اخذ رضایت او و عدم افشای اسارا حرفه ای و … بر عهده پزشک قرار می گیرد. در عقد پزشکی منافع پزشک به تملیک بیمار در نمی اید و فقط تعهداتی به موجب عقد برای طرفین آن ایجاد می شود. همانطور که بیمار نیز متعهد به پرداخت اجرت و تبعیت از تعلیمات پزشک میگردد.»
گفتار دوم : لازم یا جایز بودن قرارداد درمان
الف: تعریف و مبنای تقسیم

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

در یک تقسیم که از حیث دوام عقد به عمل آمده است ، عقد به دو دسته عقود لازم و جایز تقسیم شده است . البته باید اشاره نمود که در ماده 184 قانون مدنی، قانوگذار تمام عقود و معاملات را به اقسامی از جمله : لازم ، جایز ، خیاری ، منجز و معلق تقسیم نموده است. که برخی از حقوقدانان به تقسیم بندی فوق عقود تملیکی، عهدی و مجانی را نیز افزوده اند. عقد لازم در ماده 185 ق.م چنین تعریف شده است « عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آنرا نداشته باشد مگر در موارد معینه» و عقد جایز در ماده 186 ق.م چنین تعریف شده است « عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد فسخ کند.»
ب: قالب بندی عقد درمان
به نظر اکثر حقوقدانان قرارداد درمان جزو عقود لازم است و به نظر برخی عقد درمان نسبت به یکطرف جایز و نسبت به یک لازم است. و دلایل خود را بدین گونه استدلال نموده اند که موضوع قرارداد درمان حفظ جان و زندگی انسان و رهایی از بیماری است و حامیت از زندگی و سلامت انسان از چنان اهمیتی برخوردار است که هیچ یک بیمار و پزشک ( یا موسسه درمانی ) نمی توانند تا پیش از رسیدن به نتیجه مطلوب و آنجا که ادامه قرارداد موجب زیان آنها است، از ادامه درمان سرباززده قرارداد را یکسویه فسخ کنند. و چنانچه قرارداد درمان ، قرارداد جایزی باشد ، با بروز حالت جنون و سفه در بیمار قابل فسخ است ، این درحالی است که انحلال قرارداد در حالت سفه و جنون مریض منافی با حقوق انسانی وی و مخالف با اخلاق حسنه و نظم عمومی است ، زیرا ترک درمان سبب تشدید بیماری میشود. درحالی که این گروه از افراد هم به همان اندازه از حق سلامت بهره مند هستند که سایر افراد از چنین حقی برخوردارند .
براین اساس در جایی که پزشک مهارت کافی نداشته و با اقدامات وی ، سلامت بیمار به خطر افتاده باشد، نمی تواند با فسخ عقد ، خود را از مسئولیت مدنی و جبران خسارت بیمار برهاند. همچنان که بیمار نیز می تواند پس از بهبودی نسبی و برای فرار از پرداخت هزینه های درمان خود ، این قرارداد را فسخ کند. روشن است در جایی که پزشک یا موسسه پزشکی طرف قرارداد با بیمار واجد امکانات و مهارتهای لازم برای درمان بیمار نیستند، اگر بیمار پس از عقد قرارداد متوجه آن شود ، میتواند قرارداد خود را به علت فقدان صلاحیت مرکز درمانی فسخ کند. همچنان که پزشکی در مسیر درمان ، خود را به علت عدم مهارت کافی ، صالح برای ادامه درمان نمی بیند، می تواند قرارداد درمانی را به همان علت به صورت یکسویه فسخ کند. هرچند در غیر از فرض زوال اهلیت بیمار یا پزشک ، قرارداد درمانی ، قراردادی لازم و غیر قابل فسخ است ، اما مفاد ماده 18 آئین نامه انتظامی رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه ای شاغلان حرفه های پزشکی حکایت از آن دارد که این قرارداد از طرف پزشک لازم و از سوی بیمار جایز است. به موجب این ماده « پزشک مسئول ادامه درمان بیمار خود در حد توانایی و تخصص خود به استثنای موارد ضروری است، مگر اینکه بیمار یا بستگان او مایل نباشند.»
برخی دیگر از نویسندگان نیز استنباط جواز یک جانبه قرارداد درمان از این آیین نامه ، را از چند جهت مخدوش می دانند و استدلال خود را چنین بیان مینمایند که :
اولاً : از بدیهیات و مسلمات حقوقی است که آئین نامه هیات وزیران ناسخ یا مخصص قانون نیست. اگر جز در موارد خاص قانونی که جواز ، تصریح شده عقد، لازم محسوب می شود، چگونه میتوان به استناد ذیل ماده 18 آیین نامه قرارداد درمان را نسبت به بیمار ، جایز دانست و مخصص حکم کلی اصاله اللزوم قرار داد؟
ثانیاً : به نظر ایشان ماده 18 آیین نامه ، نه تنها مستند قابل اتکایی برای جواز عقد نسبت به بیمار نیست، بلکه هیچ دلالتی بر لزوم قرارداد درمان نسبت به پزشک نیز ندارد . آیین نامه ای که به ماده 18 آن استناد شده ، همچنان که از نام آن پیداست ، مربوط به تخلف انتظامی است. به نظر ما ، به دلیلی که خواهیم گفت ، قرارداد درمان نسبت به پزشک نیز جایز است و صدر ماده 18 از پزشک میخواهد که به تعهد حرفه ای خود پای بند باشد وگرنه با مجازات انتظامی مواجه خواهد شد.
به نظر دکتر سادات اخوی گروه فوق (دکتر محقق داماد و دکتر شجاع پوریان ) از ابتدا به لزوم نظر خود پشت کرده اند! آنان در عین حال که عقد را نامعین و عهدی قلمداد کرده اند ، بی توجه به این که فقط عقد معینی که به جواز آن در قانون تصریح شده جایز است، به موجب همان ماده آیین نامه به جواز یک جانبه عقد مشابه سازی بی دلیل آن با عقد رهن نظر داده اند. بدیهی است ، نمی توان بدون تحلیل مبانی قرارداد و اصول حاکم بر آنکه قانون نیز بدان تصریح دارد مستقیماً به آئین نامه اجرایی استناد کرد.
به نظر حقوقدان مذکور ماهیت حقوقی مورد نظر از نوع نیابت است. نیابت ذاتاً متکی به اذن و اراده است، لذا با معیاری که در تشخیص لزوم و جواز ارائه گردید، به طور قاطع میتوان گفت که قرارداد درمان ، نیابتی و متکی به اذن و جایز است. به علاوه هنگامی هم که قرارداد درمان را نمونه ای از قرارداد وکالت فرض کنیم ، در جایز بودن این نوع معین عقد ، تردید روا نیست.
گفتار سوم : معوض یا غیر معوض بودن عقد درمان
الف: تعریف
دکترین حقوق قراردادها را به اعتبار موضوع و هدف اقتصادی به عقود معوض و غیر معوض تقسیم نموده اند و به نظر برخی از حقوقدانان نیز عقود احتمالی و معین، عقد مبنی بر مسامحه و عقد مبنی بر معامله، معاوضات و مشارکات از فروع تقسیم بندی عقود به معوض و غیر معوض (مجانی ) است.
عقد معوض عقدی است مرکب از دو مورد که هر مورد ممکن است مال یا تعهد یا یکی مال و دیگری تعهد باشد. در این نوع عقد هر یک از موردها در برابر مورد دیگر قرار می گیرد و هر یک علت دیگری به شمار می رود مانند: عقد درمان ، عقد بیع، اجاره و قرارداد کار.

عقد غیر معوض ( مجانی ) عقدی است که فقط یک مورد دارد و آن مورد عوضی ندارد مانند : عقد هبه ، عاریه، و صلح بلاعوض ( مواد 757 و 760 ق.م).
عقد معوض و غیر معوض در پاره ای از مصداقها با عقد یک تعهدی و دو تعهدی در حقوق فرانسه قابل مقایسه است.

دسته بندی : پایان نامه حقوق

دیدگاهتان را بنویسید