دانلود پایان نامه

یا سایر مراکز درمانی است، در چنین حالتی قراردادی بین پزشک و بیمار وجود ندارد تا بتوان آنرا در قالب اجاره بررسی کرد.
یکی دیگر از نویسندگان مهمترین ایرادهایی را که بر نظریه اجاره اشخاص وارد است را بهشرح ذیل بیان نموده اند:
به موجب ماده 466 قانون مدنی « اجاره ، عقدی است که به موجب آن مستاجر مالک منافع عین مستاجره می شود» چنانکه ماده 467 می افزاید « مورد اجاره ممکن است اشیاء یا حیوان یا انسان باشد.» به این اعتبار اجاره اشخاص نیز عقدی تملیکی است که به وسیله آن منافع اجیر با عوض معین مبادله میشود. ولی آیا حقی را که بیمار بر پزشک و منافع حاصل از کار او پیدا می کند میتوان به مالکیت به معنای مرسوم آن تعبیر کرد؟ در اجاره اشیاء، مالکیت منفعت از عین به سادگی قابل تصور است، منفعت اشیاء صلاحیتی است که به طور طبیعی و یا در نتیجه هنر و صنعت انسان در مالی به وجود آمده است و بی آن که نیاز به اراده مالک داشته باشد به خودی خود یا در اثر کار مستاجر از آن جدا می شود، ولی منفعت کار انسان وابسته و تابع اراده اوست و از شخصیت اجیر جداشدنی نیست و مالک بودن منفعت به منزله مالک بودن خود اوست. در حقوق کنونی انسان می تواند ، در برابر دیگری متلزم شود و قوانین نیز او را به اجرای این التزام وادار می سازد، ولی حق ندارد دیگری را به عنوان مالک بر خود مسلط کند. سلطه ای که مالک منفعت بر عین مستاجره دارد در مورد انسان عملی نیست. لذا قرارداد درمان عقدی تملیکی نیست بلکه عقدی عهدی ، و حاوی تعهدات متقابل پزشک و بیمار در مقابل یکدیگر است.
اجیر عام که خدمات او با خدمات پزشک به بیمار قابل تطبیق دانسته شد ، میتواند عمل مورد تعهد خود را به شخص ثالث واگذار کند که از طرف او انجام دهد و خصوصیت اجیر مورد نظر نیست ولی در قراردادهای پزشکی شخصیت پزشک نقش عمده و اساسی دارد و نمی تواند انجام عمل جراحی تعهد شده را به دیگری واگذار نماید.
به موجب ماده 497 قانون مدنی ، اجاره عقد لازم است و تا زمانی که مدت آن پایان نیافته است ، هیچ یک از طرفین حق فسخ آنرا ندارد. از آثار مهم لزوم عقد اینست که با فوت حجر اجیر یا مستاجر عقد باطل نمی شود. ولی عقد پزشکی عقدی جایز است و بیمار هر زمانی که بخواهد ، میتواند قرارداد را یکجانبه فسخ نماید و پزشک نیز جز در موارد اضطراری الزامی به ادامه معالجه ندارد. با انتفاع لزوم عقد احکام خیارات مذکوره در عقد اجاره در قرارداد پزشکی نیز خود به خود منتفی است .
در قرارداد اجاره اجیر تحت نظارت و فرمان کارفرما است و رابطه تبعیت موجود است ، ولی این رابطه بین پزشک و بیمار وجود ندارد . پزشک آزادی کامل در تطبیق و اجرای اصول فنی وحرفه ای دارد.
تعهد اجیر ، تعهد به نتیجه است و باید نتیجه مورد توافق را به دست آورد تا مستحق گرفتن اجرت باشد، ولی تعهد پزشک الاصول تعهد به وسیله است و بهبودی بیمار شرط اجرای تعهد نیست.

گفتار دوم : نظریه جعاله بودن قرارداد درمان
در اصطلاح فقه «جعاله» قراردادی است که بر اساس آن شخص تعهد می کند در برابر دریافت دستمزد، کار مشخص و مشروعی را انجام دهد. آن گونه که از تعریف پیداست ، اساس جعاله بر انجام کار در برابر دریافت دستمزد است ( پیمانکاری ) ، بدون آنکه لازم باشد عمل همیشه توسط شخص معینی انجام شود، از اینرو در ماده 561 قانون مدنی در تعریف جعاله آمده است « التزام شخص به ادای اجرت معلوم در مقابل عملی ، اعم از آن که طرف آن معین باشد یا غیر معین ».
برخی از اساتید حقوق اینگونه عنوان نموده اند که در جعاله ، شرط پاداش گرفتن رسیدن به نتیجه مطلوب جاعل است و تلاش در این را اجری ندارد، و در این راستا جاعله را به «جعاله خاص » و « جعاله عام » تقسیم نموده اند. در جعاله خاص ( طرف معین ) تعهد برای اوست و انجام دادن عمل از سوی دیگران اجری نخواهد داشت. و در جعاله عام ، ایجاب به طرف عموم است و هرکس نتیجه مطلوب را بدست آورد شایسته پاداش (جعل ) است.
مع الوصف برخی از فقها از جمله ابن قدامه معتقدند که قرارداد میان پزشک و بیمار نوعی جعاله است که مجهول بودن عمل یا مدت ، در آن امکان پذیر است. ابن قدامه ، استدلال آن دسته از افرادی که شرط بهبودی ضمن عقد معالجه را به دلیل مجهول بودن شرط ، باطل میدانند، با اتکای به جعاله بودن عقد معالجه آنرا صحیح میدانند. برخی دیگر از فقها نیز به نوعی بر این عقیده اند که قراردادهای پزشکی را می توان در چارچوب عقد جعاله تعریف کرد. زیرا در قراردادهای پزشکی از یک سو، بیمار متعهد به پرداخت دستمزد است و از سوی دیگر ، پزشک یا موسسه درمانی ، موظف به انجام اقدامات درمانی است.
الف – مزایا و معایب « جعاله » بودن قرارداد درمان
به عقیده دکتر محقق داماد : « منظور کردن قراردادهای پزشکی در قالب عقد جعاله دو مزیت به دنبال دارد:
عدم نیاز به معلوم بودن دو طرف عقد و موضوع آن.
جایز بودن عقد و امکان انصراف هر یک از پزشک و بیمار از ادامه قرارداد، بدون اینکه هر یک از آنها از فسخ قرارداد متضرر شوند(مواد 566 و 567 قانون مدنی).
البته نباید از یاد برد که جعاله دانستن قراردادهای درمان ما را با دو مشکل نیز روبرو میسازد:
در جعاله «عامل» مستحق دریافت دستمزد است که کار خود را به پایان رسانده باشد، با اینکه عرف در قراردادهای درمان گرفتن دستمزد پیش از اقدام به معالجه است.
استحقاق دریافت دستمزد در جعاله مشروط به حصول نتیجه است، اما تعهد پزشک در برابر بیمار منوط به بهبودی کامل وی نیست.
برخی دیگر از نویسندگان قرارداد درمان را منطبق با عقد جعاله ندانسته و دلایل خود را با لسانی متفاوت از نظریه قبلی چنین استدلال نموده اند :
در جعاله ، عامل هیچ تعهدی نمی کند، در حالی که تعهد اصلی در قرارداد درمان ، متوجه پزش است.
تعهد جاعل به پرداخت عوض ( جعل) ، معلق و نموط به تحصیل نتیجه است و انجام کار وتلاش به منظور تحصیل نتیجه ، عامل را مستحق عوض نمیکند ، در حالی که استحقاق پزشک به دریافت هرینه درمان ، منجز است و منوط به تحصیل نتیجه نیست. عدم تحصیل نتیجه هیچ حکایتی از عدم انجام تعهد و عدم استحقاق هزینه درمان ندارد. علی ایحال به نظر می رسد منطبق کردن قرارداد درمان با عقد جعاله یا عقد اجاره خالی از اشکال نبوده و نمیتوان قرارداد درمان را در چنین قالبی متصور شد.
گفتار سوم : نظریه وکالتی بودن عقد درمان
این نظریه مبتنی برسابقه تاریخی است که به حقوق رم بر میگردد.در حقوق رم رابطه بین دارندگان حرفه های پزشکی ، وکالت و مهندسی را تابع عقد وکالت قرار میدادند.
پوتیه ، حقوقدان فرانسوی قرارداد بین بیمار و پزشک را عقد وکالت دانسته و برای توجیه حق پزشک در مطالبه دستمزد به حیله ای پناه برده و گفته : بر بیمار لازم است که هدیه ای به پزشک تقدیم کند تا از باری که بر عهده دارد بکاهد. در واقع اجرتی که بیمار به پزشک می پردازد از باب هبه معوض است.
ترولونج نیز بعد از تردید در توصیف ماهیت حقوقی مشاغل آزاد مینویسد: « امکان توصیف رابطه بین پزشک و بیمار جز با عقد وکالت وجود ندارد ، اجاره ، مختص مشاغل مکانیکی است و پزشک را نمی توان با کارگر تشیبه نمود.»
برخی از نویسندگان نیز با تائید نظرات پوتیه و ترولنج، قرارداد درمان را نوعی قرارداد معین وکالت دانسته و برای تطبیق قرارداد درمان با عقد وکالت ، نظر خود را در دو مقدمه بیان نموده اند.

مقدمه اول : مربوط به نیابت است، قرارداد پزشکی همانند وکالت مبتنی بر نیابت است ، پس سوال اصلی این است آیا تصرفاتی که پزشک انجام میدهد ، از امور مربوط به شان بیمار است که قبول نیابت باشد؟ به عبارت دیگر اولین شرط اعطای نیابت این است که «منوب عنه» توان مباشرت در امری را داشته باشد تا برای انجام آن نیابت ، به دیگری وکالت دهد ، و شرط اعطای نیابت را ، توان ماده یا فنی یا داشتن تخصص در امری که نیابت می دهد ، نمی دانند. اصولاً فلسفه عملی نیابت ، گاه همین است که اصیل ، امکان عملی مباشرت در انجام کاری را ندارد، خواه این عدم امکان یا ناتوان بودن در مباشرت ، به واسطه بودن در حبس باشد یا اینکه چون حضور در ردادگاه و دفاع از حقوق خود نیاز به اطلاعات عملی و فنی در طرح دعوی ، ابراز دیلیل و … دارد اصیل قادر به انجام آن نیست، پس انچه می ماند صلاحینت حقوقی است ، و سوالی که مطرح میشود چنین است که آیا بیمار ، صلاحیت حقوقی برای انجام اقداماتی که مستلزم تصرف در تن و روان است را دارد تا برای انجام آن نیابت بدهد؟
به نظر ایشان، اگر حق تصرف در مال و امور حقوقی از ان شخص است که به شرط داشتن مهارت فنی ، شخص خود بدان مباشرت می کند و در غیر اینصورت در خصوص آن به دیگری نیابت در اقدام میدهد، تصرف در تن و روان به طریق اولی حق منحصر شخص است که در صورت داشتن اطلاعات و مهارتهای فنی خود به ان اقدام می کند وگرنه به دیگری که توانایی علمی و فنی لازم را دارد نیابت در اقدام میدهد.لذا نمیتوان گفت شخص هیچ تسلطی بر نفس ندارد و دایره « الناس مُسَلَطونَ عَلی الموالِهم» بر تن و روان شمولی ندارد. تن برخلاف مال ، تحت مالکیت انسان نیست ، در اینکه دایره شمول تسلط انسان بر مال بیش از نفس است و حود و شروطی که برای تصرفدر تن وجود دارد، برای تصرف در مال وجود ندارد ، تردیدی نیست ، ولی در اصل وجود و شناسایی حقو تسلط انسان بر نفس خویش ( در حدود مصلحت) هم نمیتوان تردید روا داشت.
مقدمه دوم: در هر موردی که شخصی ، حقی و به تعبیری ، سطه ای دارد که اعمال آن مستلزم تصرفی است ، چنانچه دیگری ، اصالتی برای اعمال این سلطه نیابد ، چاره ای جز اخذ نیابت و اقدام از جانب « منوب عنه» ندارد، به عبارت دیگر چنانچه صاحب حق و سلطه مباشرت در اعمال آن نکند باید آنرا توسط نایب خود اعمال نماید . اقدام نایب در اعمال سلطه ضرورتاً مستلزم اعمال اراده او برای تحقق آثار حق نیست ، ولی بدون نیابت هم اثری بر اقدام بار نمی شود و در این صورت اقدام او همانند اقدام بیگانه ای است که تصرف در امور دیگری کرده و ( با وجود سایر شرایط )موجب ضمان می گردد.
این ادعا که صلاحیت موکل به معنی اهلیت لازم برای انجام عمل حقوقی است و اینکه تصرف مورد وکالت ، فقط تصرفات ارادی ( اعمال حقوقی ) است که تحقق آن منوط به توجه اراده به آثار منظور است ( و بدون این توجه ، آثاری بر اراده و تصرف مترتب نمی شود ) موارد نقصی هم دارد. به عنوان نمونه آیا تسلیم مبیع معین یک عمل حقوقی است یا واقعه حقوقی ؟ اگر مشتری در مبیع معین ، اراده قبض مبیع نکند ، آثار حقوقی مانند سقوط ضمان معارضی بار نمی شود یا این تسلیم ، ایفای تعهد به تسلیم محسوب نمی شود؟!

قبض مبیع معین عمل حقوقی نیست ، ولی مشتری می تواند برای انجام آن به دیگری وکالت دهد . اعمال حقی مانند حق قصاص را در نظر بگیرید ، میتوان برای اعمال آن وکالت داد ، ولی بی تردید اعمال حق قصاص ، یک عمل حقوقی نیست . در اینگونه موارد صحبت از حقی است که مستلزم سلطه است و اعمال آن تصرف محسوب می شود، ولی ضرورتاً نه یک عمل حقوقی است و نه یک تصرف حقوقی ، ولی بی تردید حقی است از آن شخص که دخالت و مباشرت او در اعمال این حق لازم است، اما نه مباشرت مستقیم در مقابل نیابت بلکه منوصب بودن اعمال این حق به شخصی که آن حق متعلق به اوست. او میتواند مباشرتاً آنرا اعمال نماید یا برای انجام آن به دیگری وکالت دهد. وکالت عام همه این موارد را در بر می گیرد.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

مع الوصف در حقوق ایران نیز شباهت هایی بین عقد معالجه و عقد وکالت وجود دارد. از توجه به ظاهر ماده 656 قانون مدنی در تعریف وکالت چنین بر می آید که موضوع وکالت ممکن است انجام یک عمل غیر حقوقی باشد، مانند فروش خانه یا فسخ اجاره و طلاق یا امر دیگری که در شمار «اعمال مادی » است و برای موکل انجام می شود،مانند مقاطعه ساختن بناء یا تهیه نقشه آن یا انجام عمل جراحی و نقاشی .
عقد وکالت و عقد پزشکی هر دو عقود شخصی و قائم به شخصیت طرفین است . موکل به اعتبار مهارت و حسن شهرتی که در وکیل سراغ دارد به او مراجعه می کند و هر زمان که بخواهد می تواند او را عزل نماید. وکیل نیز در انتخاب موکل آزاد است و می تواند از وکالت موکل خود استعفا دهد. بیمار نیز بر مبنای اعتمادی که به پزشک دارد او را انتخاب می نماید و هر زمانکه بخواهد می تواند معالجه را ترک نماید.
در عقد منعقده با پزشک چنانچه بیماری که برای معالجه آن قرارداد بسته شده است ، خود به خود برطرف شود، مثل دندانی که برای کشیدن آن با پزشک قرارداد منعقد نموده است ، خود به خود معالجه شود یا کنده شود قرارداد پزشکی به اعتبار از دست دادن موضوع، خود به خود منفسخ می شود.
الف : انتقادات وارده به نظریه وکالتی بودن قرارداد درمان
برخی از نویسندگان انتقاداتی را بر نظریه وکالتی بودن قرارداد درمان وارد دانسته اند که از آن جمله :
این نظریه مبتنی بر تفاوت بین مشاغل است که شاید روزگاری توجهی داشته است ، ولی امروزه این تفاوت در مشاغل و طبقه بندی آنها توجهی ندارد، کما اینکه قانون ، وجود تفاوت و درجه بندی بین بین عقود را نپذیرفته است . دلیلی بر تحقیر عقد اجاره و برتری عقد وکالت وجود ندارد.
توصیف عقد پزشکی به عقد وکالت با طبیعت وکالت که اعطای نوعی « نیابت » است سازگاری ندارد . اثر عقد وکالت اعطای نیابت است، بدین معنا که موکل اقدام وکیل را ، در مورد انجام اعمال حقوقی ، به منزله اقدام خود میداند و به او اختیار می دهد که به نام و حساب موکل تصرفاتی انجام دهد . با توجه به مفاد سایر مواد قانون مدنی و سابقه تاریخی و فقهی ، آن نیابت در اموری قابل استفاده و تصور است که به ارده انجام شود و آثاری به بار آوردکه وضع حقوقی موکل را تغییر دهد. در معالجه ، محلی برای تصرفات حقوقی وجود ندارد، پزشک به نیابت از بیمار عمل نمی کند و به تشخیص خود مبادرت به معالجه و توصیف دارو می نماید و عمل خود را به نام خود یا بیمارستانی که در آن کار میکنید انجام میدهد . عمل او فنی است و تحت نظر کسی به جز وجدان و شرف و اخلاق حرفه ای خود عمل نمی کند. در ماده 662 قانون مدنی آمده است :
« وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را به جا آورد » آیا موکلی که از فن طبابت اطلاعی ندارد ، حق ندارد برای معالجه خود وکالت دهد؟ مفاد ماده 656 قانون مدنی در صورتی معنی پیدا میکند که وکالت ناظر به انجام عمل حقوقی باشد. این کدام عمل حقوقی است که پزشک در معالجه انجام میدهد ؟
وکالت عقد مجانی است ، بدین معنا که در برابر تفویض اختیار به وکیل عوضی قرار نمی گیرد، اثر مستقیم عقد وکالت دادن نیابت است نه اجرای خدمات وکیل، تعهد موکل در پرداخت حق الوکاله نتیجه اجرای مفاد نمایندگی است و جنبه فرعی و تبعی دارد. در حالی که ، عقد معالجه عقدی معاوضی است و بیمار در ازاء استفاده از خدمات پزشک ملزم به پرداخت اجرت وی است. شکی نیست پزشک برای معالجه بیمار و تخفیف آلام وی سعی و تلاش می نماید، ولی دلیلی ندارد که فکر کنیم او برای کسب درآمد و گذران زندگی تلاش نمی نماید. علی رغم اینکه پزشک به وجوب عینی یا کفایی معالجه بیماری را بپذرید، ولی منع شرعی و قانونی برای اخذ اجرت ندارد.
با وجود شباهت هایی که در عقد وکالت و معالجه در آزادی انعقاد عقد برای طرفین آن وجود دارد ، ولی باید به این موضوع توجه نمود که در عقد وکالت وکیل هر وقت بخواهد می تواند از وکالت استعفا دهد و این اقدام اصولاً هیچ مسئولیتی برای او ایجاد نمی کند. ولی پزشک معالج مسئول ادامه درمان بیمار خود در حد توانایی و تخصص است ، مگر اینکه بیمار یا بستگان او مایل نباشند.( ماده 18 آیین نامه طرز رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه ای شاغلان حرفه های پزشکی ).
گفتار چهارم : نظریه قرارداد کار یا مقاطعه کاری بودن قرارداد درمان
برای تبیین بیشتر این نظریه به نظر می رسد در ابتدا باید تعریفی از «قرارداد کار» و «مقاطعه کار» ارائه نمود :
برابر ماده 7 و تبصره های الحاقی قانون کار و تامین اجتماعی « قرارداد کار عبارت است از قراردادی کتبی یا شفاهی که به موجب آن کارگر

دسته بندی : پایان نامه حقوق

دیدگاهتان را بنویسید